V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Dourados/MS que, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal deduzida contra LILIAN PAULA MARECO GONÇALVES TERUI, em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo 334, caput, do Código Penal. 

1. Da insignificância

O Juízo a quo absolveu a apelada com base no artigo 386, inciso III, do Código Penal, por entender que a conduta por ela engendrada carece de relevância na esfera penal, em razão do valor do tributo iludido apurado.

O órgão ministerial pleiteia o afastamento do princípio da insignificância, visto a reiteração delitiva da ré.

Requer, assim, seja reformada a r. sentença, condenando-se a ré nas penas do crime do artigo 334 do Código Penal.

O princípio da insignificância estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2009, exarou o entendimento de que incidiria a insignificância nos crimes contra a ordem tributária e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassasse o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme previsão do artigo 20 da Lei nº 10.522/2002.

A apreciação do tema nesses moldes pela referida Corte representava o alinhamento da sua jurisprudência com o entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, em 2012, o Ministério da Fazenda editou as Portarias nº 75 e 130, as quais estipularam, entre outros, o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional nos casos de valores iguais ou inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Ato contínuo, ambas as Turmas da Suprema Corte adotaram como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a ordem tributária e de descaminho o disposto em tais portarias, inclusive no que tange a condutas engendradas antes do advento desses atos normativos.

Nesse diapasão, colaciono os seguintes julgados:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes. II - Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado. III - Ordem concedida para trancar a ação penal.

(HC 139393, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 28-04-2017 PUBLIC 02-05-2017) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.

2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.

3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância.

4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau.

(HC n. 136.984/SP, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 15/3/2017) (grifo nosso)

Destarte, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, com base nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos para se amoldar ao corrente entendimento do Supremo Tribunal Federal, dando-lhe a seguinte redação:

Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

No caso em tela, a Receita Federal avaliou a ilusão tributária em R$ 6.174,23 (seis mil, cento e setenta e quatro reais e vinte e três centavos), levando-se em conta o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que seriam devidos na importação regular.

Assim, seria aplicável o princípio da insignificância, porquanto o montante é inferior ao patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Entretanto, verifica-se que a ré permanece na prática delitiva do descaminho com habitualidade, deixando de ser aplicável o princípio da insignificância, independentemente do valor do tributo iludido.

Nesse tocante, o entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.

1. Em matéria de aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) adota como fundamento para avaliar a tipicidade da conduta o quantum objetivamente estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal: o valor do tributo devido. Precedentes.

2. Para a aferição do requisito objetivo, assim como estabelecido na legislação fiscal, o STF considera a soma dos débitos consolidados. Nessas condições, a notícia de que a paciente responde a outros procedimentos administrativos fiscais inviabiliza, neste habeas corpus, o pronto reconhecimento da atipicidade penal (HC 114.675, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e HC 115.331, Rel. Min. Gilmar Mendes).

3. Ainda que fosse possível reconhecer o princípio da insignificância penal com relação ao tributo de que tratam estes autos, as peças que instruem o processo indicam a habitualidade delitiva da paciente, o que impede a aplicação do mencionado princípio.

4. Agravo regimental desprovido.

(HC 164250 AgR/PR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe-099 DIVULG 13-05-2019 PUBLIC 14-05-2019)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Crime de descaminho. 3. Valor dos tributos elididos inferior a vinte mil reais (Portarias do Ministério da Fazenda 75/2012 e 130/2012). 4. Princípio da Insignificância afastado. 5. Existência de indicadores de habitualidade delitiva. 6. Reprovabilidade da conduta. 7. Precedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1116135 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25-05-2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123  DIVULG 20-06-2018  PUBLIC 21-06-2018)

Destaco que, em 28/02/2024, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) veio a analisar o Tema Repetitivo n° 1.218 (Processos: REsp 2.083.701, REsp 2.091.651 e REsp 2.091.652), passando desde então a firmar a seguinte tese: "A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade."

Neste sentido, confira-se a ementa do julgamento do REsp 2.083.701:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.. DESCAMINHO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA (PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA) NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA APTA A INDICAR CONDUTA MAIS REPROVÁVEL E DE PERICULOSIDADE SOCIAL RELEVANTE. RESSALVADA A POSSIBILIDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CONCLUÍREM QUE A MEDIDA É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. TÓPICOS SUBSIDIÁRIOS PARA FIXAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA CONTUMÁCIA A PARTIR DE PROCEDIMENTOS PENAIS E FISCAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. INAPLICABILIDADE DO MARCO TEMPORAL PREVISTO NO ART. 64, I, DO CP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. VALOR DO TRIBUTO NÃO RECOLHIDO. IRRELEVÂNICA EM SE TRATANTO DE CONTUMÁCIA DELITIVA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
1. A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável (EREsp n. 1.217.514/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 16/12/2015).
2. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos fiscais e penais, ainda que não definitivos. Precedentes do STJ e do STF.
3. Não há base legal para aplicação do prazo preconizado no art. 64, I, do CP, ou mesmo outro marco objetivo para fins de análise da contumácia delitiva, sendo aplicáveis os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o juízo ordinário deve avaliar se a conduta anterior é suficiente para denotar que o agente ativo é contumaz na prática delitiva.
4. Em se tratando de agente contumaz na prática delitiva, é desinfluente perquirir o valor do tributo não recolhido para fins de aplicação do princípio insignificância, pois a contumácia indica per se uma conduta mais gravosa e de periculosidade social relevante, de modo que a reiteração, em regra, acaba por afastar os requisitos necessários para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. Admitir a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, no caso de reiteração da conduta, com base no montante do tributo não recolhido (inferior a vinte mil reais), teria o efeito deletério de estimular uma "economia do crim e", na medida em que acabaria por criar uma "cota" de imunidade penal para a prática de sucessivas condutas delituosas.
5 . Recurso especial improvido. Fixada a seguinte tese: A reiteração da conduta delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho - independentemente do valor do tributo não recolhido -, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, se concluir que a medida é socialmente recomendável. A contumácia pode ser aferida a partir de procedimentos penais e fiscais pendentes de definitividade, sendo inaplicável o prazo previsto no art. 64, I, do CP, incumbindo ao julgador avaliar o lapso temporal transcorrido desde o último evento delituoso à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
(REsp n. 2.083.701/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/2/2024, DJe de 5/3/2024.)

Desse modo, é de todo recomendável considerar as diversas circunstâncias que cercam o delito, tais como a conduta social do agente, a reincidência e a habitualidade da conduta para sopesar a viabilidade da aplicação de citado princípio.

No caso em tela, verifica-se que contra a réu tramitaram outras onze ações penais por fatos análogos, sendo que ela sofreu condenações nos processos nº 0000937-35.2016.4.03.6109, 5002632-13.2023.4.03.6005, 5000948-87.2022.4.03.6005, 5006970-16.2021.4.03.6000 e 5001412-91.2020.4.03.6002 (ID 328839998).

Além disso, a pesquisa no COMPROT, trazida no ID 328839998, pp. 10/11, mostra a existência de trinta e três procedimentos administrativos fiscais em nome da acusada, em reforço à demonstração da reiteração criminosa.

Tais elementos atraem o entendimento jurisprudência acima mencionada, pois não se constata, assim, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta - requisito essencial à aplicação do princípio da insignificância – visto a reiteração na prática criminosa. 

Portanto, inaplicável, in casu, o princípio da insignificância ao caso concreto, em razão da habitualidade delitiva.

2. Da materialidade

A materialidade foi comprovada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 100100-89516/2022 (ID 328839967, pp. 36/38), pela Relação de Mercadorias com Demonstrativo dos Créditos Tributários Evadidos (ID 328839967, p. 40), pelo Boletim de Ocorrência (ID 328839967, pp. 57/58), pela Relação de Mercadorias (ID 328839967, p. 60), pelo Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (ID 328839967, pp. 106/108) e pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 100100-89516/2022 (ID 328839967, pp. 36/38).

Com efeito, referidos documentos atestam a apreensão de 102 (cento e dois) roteadores e 40 (quarenta) malas de viagem, todos de origem estrangeira, que totalizaram R$ 20.891,72. Entretanto, extrai-se do Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, bem como do interrogatório judicial da apelada, que a ela somente pertenciam as malas transportadas. Portanto, considerando-se somente as malas, sua internalização irregular implicou a ilusão de R$ 1.574,14, considerando-se o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produto Industrializado. Assim, inconteste a materialidade delitiva. 

3. Da autoria e do dolo

A autoria delitiva restou demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 100100-89516/2022 (ID 328839967, pp. 36/38), pelo Boletim de Ocorrência (ID 328839967, pp. 57/58), pelo Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias (ID 328839967, pp. 106/108) e pela Representação Fiscal para Fins Penais nº 100100-89516/2022 (ID 328839967, pp. 36/38).

O dolo, por sua vez, evidenciou-se tanto pelas circunstâncias em que as mercadorias foram apreendidas como pela prova oral produzida.

Extrai-se do boletim de ocorrência (ID 328839967, pp. 57/58) que policiais militares, em bloqueio na MS 380, no município de Laguna Carapã, durante a Operação Horus, realizaram abordagem no veículo Chevrolet Spin, de placas OON5G20, tendo como condutor Edgar Aquino da Silva, e como passageira Lilian Paula Mareco Gonçalves. Durante busca no interior do veículo, foram localizadas no porta-malas mercadorias de origem estrangeira, desacompanhadas de notas fiscais. Edgar e Lilian afirmaram ter adquirido as mercadorias no Paraguai, para posteriormente revendê-las em Dourados/MS. 

Consta do Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias que "a Sra. LILIAN PAULA MARECO GONÇALVES, CPF 011.981.171-50, se apresentou como proprietária dos jogos de malas descritos na Relação de Mercadorias do presente Auto de Infração", tendo sido incluída no procedimento fiscal.

Interrogada em juízo (ID 328839994), LILIAN admitiu a veracidade dos fatos imputados na denúncia, ressalvando que somente lhe pertenciam as malas, e as demais mercadorias pertenciam a Edgar. Explicou que uma colega, proprietária de uma banca próxima à rodoviária, pediu-lhe que trouxesse as malas, como forma de ajudar a interroganda, que estava desempregada. Detalhou que deveria ter voltado de ônibus, mas pegou uma carona com Edgar. Respondeu que realizou outras diárias, por estar desempregada na época. Atualmente, trabalha como cuidadora de idoso, com carteira assinada.

Notório, pelas próprias palavras da ré, que perpetrou o comportamento descrito na denúncia, ciente de que praticava ato ilícito, ao qual aderiu de forma livre e consciente, não incidindo em qualquer erro.

Induvidosa, portanto, a autoria delitiva, sendo de rigor a condenação da ré como incursa nas penas do art. 334, caput, do Código Penal. Passo à dosimetria.

4. Da dosimetria

1ª fase

Passo à análise das circunstâncias judiciais.

Entendo que a culpabilidade é normal à espécie.

Em relação à conduta social e à personalidade, não há nos autos elementos para fundamentar um juízo negativo. 

Os motivos e as circunstâncias do crime são normais ao delito de descaminho. 

As consequências foram inerentes ao próprio tipo penal.

Quanto ao comportamento da vítima, não há vítima determinada, sendo neutra tal circunstância.

No que tange os antecedentes da ré, verifica-se que ela deveras sofreu condenações, conforme indicado no ID 328839998.

LILIAN foi condenada por descaminho praticado em 09/05/2015 nos autos da ação penal nº 0000937-35.2016.4.03.6109, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Piracicaba, e transitou em julgado em 13/06/2022 (ID 256038415 de referida ação penal).

Nos autos nº 5006970-16.2021.4.03.6000, que tramitaram perante a 3ª Vara Federal de Campo Grande/MS, a ré foi condenada por descaminho praticado em 08/01/2021. A condenação transitou em julgado em 13/11/2024 (ID 345555308 da ação penal).

Na ação penal nº 5001412-91.2020.4.03.6002, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Dourados/MS, a ré foi condenada por descaminho praticado em 02/09/2019, com trânsito em julgado da condenação em 15/05/2025 (ID 364807406 da ação penal).

Destaco que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite o reconhecimento de maus antecedentes e reincidência a partir de consulta a sistemas processuais do Tribunal, não havendo necessidade de certidão cartorária.

Neste sentido, confira-se:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO SIMPLES. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COM BASE EM CONSULTA A SISTEMAS PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a agravante da reincidência, reconhecida na sentença condenatória por roubo simples, sob o argumento de ausência de comprovação nos autos do trânsito em julgado de condenação anterior.
2. O Tribunal de origem entendeu que a consulta a sistemas processuais para verificar o trânsito em julgado de condenações anteriores viola o sistema acusatório e a imparcialidade do juiz. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se é possível reconhecer a reincidência com base em consulta a sistemas processuais do Tribunal, mesmo sem a certidão cartorária nos autos. III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a comprovação de antecedentes criminais ou reincidência por meio de consulta a sistemas processuais, sem necessidade de certidão cartorária.
5. A consulta a sistemas processuais não viola o sistema acusatório, pois as informações são de acesso público e não configuram atividade supletiva à atuação da acusação.
6. A decisão do Tribunal de origem destoou do entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, que permite a utilização de informações processuais eletrônicas para comprovar a reincidência. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RESTABELECER A PENA FIXADA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA.
(REsp n. 2.093.831/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. REINCIDÊNCIA. CONSULTA AO SÍTIO ELETRÔNICO. DETRAÇÃO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Considerando o caráter manifestamente infringente, e em face do princípio da fungibilidade recursal, recebem-se os embargos de declaração como agravo regimental.
2. "A jurisprudência desta Corte tem entendido desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido" (AgRg no AREsp 549.303/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2015, DJe 29/5/2015).
3. Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes e da reincidência do réu. Precedentes.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.286.371/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

É pacífica a jurisprudência no sentido de que a condenação com trânsito em julgado emanada de fato anterior ao examinado nos autos, mesmo que a definitividade ocorra no decurso do processo em análise, a despeito de não servir para efeito de reincidência, pode servir de fundamento para avaliação negativa dos antecedentes do réu.

Neste sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LESÃO CORPORAL. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APLICAÇÃO DO QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe de 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes" (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017.

[...]

(HC 540.836/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 25/11/2019) (grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem entendimento reiterado no sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes.

2. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja a reincidência específica, como no caso em tela.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1840109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019) (grifo nosso)

Portanto, tendo em vista que o fato ora sob análise foi praticado em 02/05/2022, a pena deve ser exasperada em razão das três condenações que configuram maus antecedentes, sendo adequada a adoção da fração de 1/6 por condenação, resultando em aumento de 1/2 da pena. 

Assim, estabeleço a pena no patamar de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.

2ª fase

Na segunda etapa da dosimetria, reputo presentes a atenuante da confissão espontânea e a agravante prevista no artigo 62, inc. IV, do Código Penal, compensando-as.

A ré faz jus à atenuação da pena nos moldes do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. Isto porque confessou a prática do crime em comento em juízo, sendo a confissão utilizada inclusive para embasar a condenação, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante.

Nesse diapasão, a Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça:

"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."

Por outro lado, no que diz respeito ao reconhecimento da agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal, com ressalva do meu entendimento pessoal, passo a adotar a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça quanto à incidência da agravante acima referida, no sentido de que não constitui elementar do tipo previsto nos artigos 334 e 334-A do Código Penal.

Nesse tocante:

PENAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DESCAMINHO E CONTRABANDO. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admite-se a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal.

2. Quem deixa de recolher os tributos aduaneiros, cometendo o ilícito do descaminho, pode perfeitamente assim o executar, por meio de paga, ato que antecede ao cometimento do crime, ou por meio de recompensa, ato posterior à execução do crime, ou até mesmo desprovido de qualquer desses propósitos (REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014).

3. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016) (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. TRANSPORTE DE CIGARROS. PAGA OU PROMESSA DE RECOMPENSA. AGRAVANTE. ARTIGO 62, IV, DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECONHECIMENTO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE.

1. É cabível a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal a incidir no delito de descaminho, quando caracterizado que o crime ocorreu mediante paga ou promessa de pagamento, por não constituir elementar do tipo previsto no artigo 334 do Código Penal.

2. Inexistindo recurso de apelação perante o Tribunal de origem, a questão estará preclusa para apreciação do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial.

3. Todavia, verificada a flagrante ilegalidade, observadas as peculiaridades do caso, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4/9/2012 e RESP. n. 1.341.370/MT, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, 3ª Seção, DJe 17/4/2013).

4. Recurso especial do Ministério Publico Federal provido para reconhecer a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, e não conhecer do recurso especial interposto por Ilton Mendes Ferraz. Habeas corpus concedido de ofício para, na segunda fase da dosimetria da pena, proceder à compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, tornando a reprimenda definitiva em 1 ano e 6 meses de reclusão.

(REsp 1317004/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014) (grifo nosso)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. ART. 62, IV, DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTE E ATENUANTE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO.

1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.

2. Não basta a mera alegação de ausência de dolo por desconhecimento da mercadoria transportada para afastar a culpabilidade. É necessário perquirir se as circunstâncias fáticas e o conjunto probatório coadunam-se de forma consistente com a versão do acusado, o que não ocorre na espécie.

3. Dosimetria da pena. Incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, visto que a prática do crime mediante paga ou promessa não constitui elementar dos delitos de contrabando e descaminho.

4. Efetuada a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da paga ou promessa de recompensa, visto que são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime (CP, art. 67).

5. Mantidos o regime inicial aberto de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito, nos moldes fixados na sentença condenatória.

6. Mantida a aplicação do efeito extrapenal da inabilitação para dirigir veículo (CP, art. 92, III) pelo prazo da pena aplicada.

7. Apelação da defesa não provida. Apelação da acusação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 75400 - 0000191-39.2014.4.03.6142, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 19/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/02/2019) (grifo nosso)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 334-A, §1º, INCISO I E V, CP. CONTRABANDO. CIGARROS. MATERIALIDADE AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PENA-BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP APLICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA RECONHECIDA. REGIME INICIAL ABERTO. PRSENTES OS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RETRITIVA DE DIREITOS. REDUÇÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

[...]

4. Incide a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal para o crime de contrabando, dada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a paga ou promessa de recompensa não é circunstância inerente ao tipo penal do art. 334-A do Código Penal (STJ, AgInt no REsp n. 1.457.834, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 17.05.16; STJ, REsp n. 1.317.004, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 23.09.14).

5. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

6. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, c do CP.

7. Presentes os requisitos do art. 44 do CP, mister a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

8. Reduzido o valor da prestação pecuniária a par da extensão do dano, dos fins da pena e da condição econômica do réu.

9. Recurso da defesa parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76293 - 0000927-31.2015.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 05/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018) (grifo nosso)

Uma vez que a ré admitiu em juízo que estava desempregada, e a proprietária de uma banca lhe contratou para trazer as mercadorias, tendo realizado "diária" de frete, reconheço a presença da agravante.

Entretanto, compenso a circunstância agravante e a atenuante, porque a confissão espontânea e a paga ou promessa de recompensa são, igualmente, circunstâncias preponderantes, que resultam da personalidade do agente e dos motivos determinantes do crime, nos moldes do artigo 67 do Código Penal.

Desta maneira, a pena resta mantida em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª fase

Na terceira etapa da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição da pena.

Dessa forma, fixo a reprimenda definitivamente em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão.

Do regime inicial de cumprimento da pena

Tendo em vista o quantum da pena, fixo o regime inicial aberto para o seu cumprimento, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade

Encontram-se preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, na medida em que a pena definitivamente aplicada não é superior a 4 (quatro) anos, a ré não é reincidente, e a análise das circunstâncias judiciais, somada ao fato de a ré estar trabalhando como cuidadora de idosos, com carteira assinada, indica que a substituição atende aos fins de prevenção e retribuição pelo delito praticado.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, destinado à União Federal, e em prestação de serviços à comunidade, a ser fixada pelo Juízo da Execução. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo ministerial, para condenar a ré como incursa no artigo 334, caput, do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e  6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do voto. 

É o voto.