V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO.

Conheço do agravo de instrumento por estarem atendidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

A discussão posta envolve o cabimento/necessidade da prévia instauração de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica - IDPJ, previsto no artigo 133 e seguintes do Código de Processo Civil, nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal para o sócio ou terceiro, não incluído na CDA. 

Neste Tribunal Regional, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP (IRDR Nº 1 do TRF3) foi admitido pelo E. Órgão Especial para exame de idêntica questão controvertida e, na data de 10/02/2021, foi fixada a seguinte tese jurídica:

"Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados" (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, Rel. P/ ACÓRDÃO DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021). 

 

Dessa maneira, o E. TRF da 3ª Região decidiu cindir a instauração de IDPJ em relação ao tipo de responsabilidade tributária ventilada no CTN, de forma que para as hipóteses em que houver necessidade de inclusão de pessoas com interesse comum no fato gerador, prevista no seu artigo 124, bem como para as hipóteses que restem configuradas a confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou estatuto social, previstas no seu artigo 135, demandará a instauração do incidente, sendo dispensado nas demais hipóteses dos artigos 132, 133, I e II, e 134, todos do CTN.

Contra o acórdão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP (IRDR 1/TRF3), foram interpostos recursos especial e agravo em recurso especial.

Na data de 28/08/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs 2.039.132, 2.013.920, 2.035.296, 1.971.965 e 1.843.631, na sistemática dos repetitivos, sob Tema 1.209, em que se discute a compatibilidade do  incidente de desconsideração da personalidade jurídica com o rito da execução fiscal, sendo submetida a julgamento a seguinte questão:

 "Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório"

O artigo 987, §1º, do Código de Processo Civil determina que o recurso extraordinário ou especial que seja interposto da decisão de IRDR tem efeito suspensivo, de forma que os recursos especiais interpostos em relação ao IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP ocasionaram a suspensão do incidente. 

A Fazenda Pública, todavia, interpôs agravo interno com pedido de tutela provisória contra decisão que conheceu o agravo  para não conhecer o recurso especial anteriormente por ela interposto (AgInt no REsp nº 1.985.935) e o relator, Ministro Francisco Falcão, decidiu em 29/11/2023 restabelecer os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/SP, Desembargador Baptista Pereira, abaixo reproduzida:

"Tendo em vista o reconhecimento da admissibilidade do presente Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Órgão Especial desta Corte, na sessão de julgamento do dia 08.02.2017, passo a analisar o pleito de efeito suspensivo.

De início, a questão controvertida restringe-se exclusivamente à dúvida se o redirecionamento de execução de crédito tributário da pessoa jurídica para os sócios dar-se-ia nos próprios autos da execução fiscal ou em sede de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Observo que, ainda que seja imperiosa a suspensão dos feitos que versam sobre tal matéria, por força do inciso I do Art. 982 do CPC, não se pode perder de vista o princípio da instrumentalidade das formas insculpido nos artigos 188 e 277 do mesmo diploma processual.

Em outras palavras, a questão processual a ser dirimida não pode ser sobreposta ao direito substantivo das partes de modo a inviabilizar de um lado a efetividade da execução fiscal e, de outro, inibir o direito de defesa do executado.

Nestes termos, com fundamento no Art. 982, I do CPC, determino a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução."

Dessa forma, todos os Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na 3ª Região encontram-se suspensos, sem prejuízo do direito de defesa nos autos da execução fiscal, via embargos à execução ou exceção de pre-executividade, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução, como parece ser o caso dos autos.

Os recursos interpostos em sede de execução fiscal perante este E. Tribunal, todavia, não foram sobrestados, de forma que passo a apreciar o recurso interposto pela parte agravante.

Transcrevo abaixo a fundamentação da decisão agravada (ID 281381330):

“De início, verifico ser pertinente o pedido de inclusão de DCJ PLUS ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EIRELI e da PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA na qualidade de sucessoras da executada PLUS PARK SERVICOS DE RECEPCAO DE VEICULOS LTDA - EPP nos próprios autos do presente executivo fiscal, visto tratar-se de sucessão empresarial, que se encontra baseada em prova documental robusta, sendo descipienda a interposição de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica já que não se trata de hipótese de empresa integrante de grupo econômico fraudulento, onde seria necessário comprovar o abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial. 

Dito isto, passo a apreciação da questão trazida aos autos.

Sustenta a Fazenda Nacional que a empresa executada PLUS PARK SERVICOS DE RECEPCAO DE VEICULOS LTDA - EPP teria sido sucedida de fato, com o objetivo de se eximir do pagamento de débitos tributários, conforme comprovariam os documentos juntados aos autos. Portanto, pretende a inclusão das empresas sucessoras com vistas a encontrar bens passíveis de satisfazer a obrigação tributária inadimplida.

Dos elementos existentes nos autos verifico que houve a sucessão empresarial com o intuito de esvaziar o patrimônio da Executada PLUS PARK SERVICOS DE RECEPCAO DE VEICULOS LTDA - EPP e transferir suas atividades para as sociedades sucessoras, impedindo, assim, que as execuções fiscais atingissem sua finalidade.

Conforme as fichas cadastrais da JUCESP da empresa executada PLUS PARK SERVICOS DE RECEPCAO DE VEICULOS LTDA - EPP (CNPJ n. 62.458.658/0001-07) é possível verificar que ostenta a atual denominação DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS, e que antes ostentava a natureza jurídica de sociedade limitada, tendo Devair Cocci Junior como seu sócio administrador, agora ele figura como empresário individual, conforme se depreende dos documentos constantes do Id  258338983.

Analisando as fichas cadastrais da JUCESP da empresa DCJ PLUS ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EIRELI (CNPJ n. 24.621.939/0001-31) constata-se que ostentava a razão social de DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS (idêntico ao atual nome da executada), que é atualmente uma empresa individual de responsabilidade limitada que tem como único sócio administrador Devair Cocci Junior e anteriormente era empresa individual titularizada pelo mesmo, conforme consta do Id 258338989.

Já a empresa PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA (CNPJ n. 39.898.666/0001-44) é uma sociedade unipessoal cujo titular único é Devair Cocci Junior, conforme consta de sua ficha cadastral na JUCESP (Id 258338990).

Portanto, extrai-se que as três empresas empresas possuem como sócio administrador ou empresário individual  a pessoa de DEVAIR COCCI JUNIOR, ora coexecutado no feito, e atuam no mesmo ramo de atividade, o estacionamento de veículos, podendo-se falar que há identidade societária, gerencial e de objeto social.

Ademais, nos documentos acostado aos autos verifico que há coincidência de endereços entre as três empresas na Rua Domitila, 406, já que a executada possui matriz na referida rua, a DCJ PLUS passou a ter uma filial no referido endereço a partir de 2016 e a PLUS PARK UNIPESSOAL está sediada também no referido endereço, denotando que o estabelecimento vem sendo transferido de uma para a outra, conforme informou a própria exequente.

Constato que, por volta de 2016, ocorreu um primeiro movimento sucessório da empresa executada para a DCJ PLUS e, por volta de 2021, um segundo movimento da DCJ PLUS para a PLUS PARK UNIPESSOAL, já que pelos gráficos juntados nos Ids 258338984, 258338985, 258338996 e 258338997 é possível também constatar um declínio econômico da empresa executada PLUS PARK SERVICOS DE RECEPCAO DE VEICULOS LTDA - EPP  e a ascensão das empresas sucessoras DCJ PLUS ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EIRELI e da PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA, nos referidos períodos.

Ademais, pelo registro de empregados das empresas no CAGED, verifico que em 30 de novembro de 2016 foram desligados os últimos 17 empregados da empresa executada, sendo que 15 deles foram contratados pela empresa sucessora DCJ PLUS no dia seguinte, em 01/12/2016, conforme constam dos Ids 258338986, 258338991, 258338992 e 258338993. Ademais, pela DIRF de 2021 das empresas DCJ PLUS  e PLUS PARK UNIPESSOAL foram identificadas 37 pessoas que receberam salários das duas pessoas jurídicas, significando que ou migraram de uma para outra, ou trabalharam simultaneamente nas duas (Id 258338994). 

Por certo, os elementos acima isoladamente considerados seriam insuficientes para caracterizar a formação de sucessão empresarial, porém ao considerá-los conjuntamente, essa conclusão se torna mandatória. Portanto, assiste razão ao Exequente ao pretender o redirecionamento da execução fiscal para as empresas sucessoras, pois a Executada tem se furtado ao pagamento do seu débito se utilizando de mecanismos que denotam o abuso de sua personalidade jurídica, corroborada pela sucessão de fato havida.

Os elementos existentes nos autos são suficientes para ensejar o reconhecimento da sucessão de fato e a aplicação do art. 133, do CTN, de modo que as empresas sucessoras se tornaram responsáveis pelo pagamento dos débitos da sucedida.

Eis o teor da norma:

“Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.”

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente jurisprudencial (g.n.):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL DE FATO CONSTATADA. ART. 133 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO. 1. Há elementos suficientes nos autos para reconhecimento da sucessão de fato da empresa executada pela agravante, a ensejar aplicação do art. 133 do Código Tributário Nacional. 2. Conforme as fichas cadastrais da Jucesp, MARTINIANO ALVES DE QUEIROZ ME., ora agravante, foi constituída em setembro de 1998, com endereço na Rua General Glicério, 2784, em São José do Rio Preto/SP, que é mesmo da executada TECIDOS ALVES QUEIROZ LTDA., cuja sede lá se encontra desde dezembro 1995. Em março de 1999, a agravante alterou seu objeto social para comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios, que o é mesmo da executada. 3. Percebe-se então nítida atuação empresarial conjunta nos mesmos ramo e estabelecimento, motivo pelo qual, considerando que o Oficial de Justiça não localizou a executada na sua diligência, a qual ainda sequer promoveu sua dissolução regular, não se pode deixar de constatar desse modo a sucessão empresarial. Nota-se a migração fática da atividade empresarial de uma empresa para outra. A situação é corroborada pelo fato de que ambas as empresas possuem pessoas da mesma família como sócios e representantes legais. 4. Agravo desprovido.” (TRF3; 3ª Turma; AI 366262/SP; Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos; e-DJF3 Judicial 1 de 02/06/2017).

Logo, cabível o redirecionamento da execução, nos termos da fundamentação supra.

Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO formulado pelo Exequente e DETERMINO A INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DA PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL de DCJ PLUS ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EIRELI (CNPJ n. 24.621.939/0001-31) e PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA (CNPJ n. 39.898.666/0001-44), nos termos do art. 133 do CTN. 

Proceda a Serventia a retificação da autuação, em cumprimento à ordem supra.

DEFIRO, AINDA, O PEDIDO DE ARRESTO, nos termos do art. 835, inciso I, e art. 854, ambos do CPC/2015, para determinar o bloqueio de ativos financeiros, por meio do sistema SISBAJUD, em nome das coexecutadas incluídas na presente decisão, observando-se o valor atualizado do débito no importe de R$ 780.813,61 para julho/2022 (Id 258338981). 

Concretizando-se o bloqueio, de pronto promova-se a transferência dos montantes constritos à ordem deste Juízo até o valor atualizado do débito em cobro, creditando-os na Caixa Econômica Federal – CEF (agência 2527). Sendo a importância constrita irrisória, assim considerada aquela que, se levada a efeito, seria totalmente absorvida pelo pagamento das custas da futura execução (art. 836, do CPC/2015), proceda-se ao imediato desbloqueio.”

Ao compulsar a documentação acostada aos autos, verifico que, a despeito de se constatar a existência de fortes elementos de confusão patrimonial e grupo econômico de fato, está caracterizada também, uma sucessão de empresas de fato, uma vez que PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA (CNPJ n. 39.898.666/0001-44) informalmente assumiu as atividades da empresa executada DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS – CNPJ nº 62.458.658/0001-07, conforme a mens legis extraída do artigo 132, e seu parágrafo único, do CTN, verbis:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

Há, conforme comprovado nos autos e bem descrito na decisão agravada, uma evidente coincidência de razões sociais, objeto social e sócio responsável, passando a agravante a exercer a mesma atividade no mesmo local da empresa executada, daí exsurgindo sua responsabilidade tributária por sucessão.

A empresa PLUS PARK SERVIÇOS DE RECEPÇÃO DE VEÍCULOS LTDA., com NIRE 35222747667, constituída em 20/10/2008, cujo objeto social é de estacionamento de veículos, com endereço na Rua Maria Domitila, 408, Brás, São Paulo, cujo sócio é o sr. DEVAIR COCCI JUNIOR foi transformada, em 06/07/2017, na empresa executada DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EPP, esta constituída em 03/07/2017, cujo objeto social, endereço e sócio continuaram os mesmos da empresa PLUS PARK SERVIÇOS DE RECEPÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. A empresa transformada manteve o CNPJ nº 62.458.658/0001-07 perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (ID 258338989).

A agravante é PLUS PARK ESTACIONAMENTOS SOCIEDADE UNIPESSOAL LTDA, com NIRE 35236596798, constituída em 24/11/2020, cujo objeto social é mais amplo que a da executada, ainda que no mesmo segmento: ESTACIONAMENTO DE VEÍCULOS SERVIÇOS DE LAVAGEM, LUBRIFICAÇÃO E POLIMENTO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA SERVIÇOS COMBINADOS DE ESCRITÓRIO E APOIO ADMINISTRATIVO. O sócio é o sr. DEVAIR COCCI JUNIOR e o endereço é na Rua Domitila, 406, Brás, São Paulo. (ID 258338990).

A agravante possui razão social muito parecida com a que deu origem à DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EPP, objeto social parecido e endereço no mesmo local, o que justifica a conclusão de haver ela incorporado as atividades empresariais da executada DEVAIR COCCI JUNIOR ESTACIONAMENTOS E GARAGENS EPP, evidenciando a existência de sucessão empresarial.

Assim, é justificado o redirecionamento da execução fiscal sem a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, independente da verificação de se tratar de grupo econômico de empresas na hipótese prevista no artigo 135 do CTN.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.