V O T O

 Embargos de declaração opostos pela União (Id. 328164225) contra acórdão desta Turma que negou provimento à apelação e à remessa oficial (Id. 325696933).

A ementa do aresto embargado está assim redigida:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO DO RESULTADO POSITIVO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º DA IN/SRF Nº 213/2002. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

I. Caso em exame

1. Mandado de segurança impetrado para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros acumulados apurados no exterior por empresa coligada e controlada, bem como sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se incide imposto de renda sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial.

III. Razões de decidir

3. O artigo 7º da IN/SRF nº 213/02 exorbitou de sua função regulamentadora ao extrapolar os limites do artigo 74 da Medida Provisória n.º 2158-35/01 (este tratou tão somente a respeito do momento a ser considerado como marco para a efetivação da disponibilidade jurídica ou econômica dos lucros distribuídos pela empresa estrangeira), dado que incluiu o resultado positivo da equivalência patrimonial na base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro, ou seja, excedeu o conceito de lucro previsto em lei, o que configura efetiva violação do princípio da legalidade (artigos 5º, inciso II e 150, inciso I, da CF/88).

4. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.211.882/RJ, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, reconheceu a ilegalidade do artigo 7º, § 1º, da IN/SRF n2 213/02, de maneira que deve ser afastada a tributação da variação cambial do valor do investimento em empresa controlada ou coligada situada no exterior.

IV. Dispositivo e tese

5. Apelação e remessa oficial desprovidas.

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Dispositivos relevantes citados: CF/88, arts. 5º, inc. II, 150, inc. I, e 153, incs. I a III, CTN, art. 43, MP nº 2158-35/01, art. 74, IN/SRF nº 213/02, art. 7º, Lei nº 9.249/95, art. 25, §6º.

Jurisprudência relevante citada: (ADI 2588, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 10-04-2013, DJe-027  DIVULG 07-02-2014  PUBLIC 10-02-2014 EMENT VOL-02719-01  PP-00001), (REsp 1211882/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011), (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.760.205/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 21/9/2023.), (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.760.205/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 21/9/2023), (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.743.756/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 28/3/2022)

Inicialmente, verifica-se a existência de erro material no julgado, pois constou que as impetrantes apresentaram renúncia parcial ao direito sobre que se funda a ação, relativamente ao tema da legalidade/constitucionalidade do regime de tributação previsto no artigo 74, caput, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, mas, in casu, apenas a empresa Mover Participações S/A formulou tal pedido. Dessa forma, de rigor a correção do vício para que conste que a renúncia parcial foi apresentada pela impetrante Mover Participações S/A. No mais, ressalta-se que a questão foi analisada em sede de remessa oficial, de modo que não houve prejuízo para as partes.

A matéria atinente à tributação do resultado positivo da equivalência patrimonial, na forma prevista na IN/SRF nº 213/02, foi analisada no aresto embargado, no qual o colegiado entendeu ser ilegal, verbis:

"No que se refere ao artigo 7° da Instrução Normativa SRF n° 213/02, deve ser interpretado à luz do 25, §6°, da Lei n° 9.249/95, que estabelece que: "Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º." Referida instrução normativa exorbitou de sua função regulamentadora ao extrapolar os limites do artigo 74 da Medida Provisória n.º 2158-35/01 (este tratou tão somente a respeito do momento a ser considerado como marco para a efetivação da disponibilidade jurídica ou econômica dos lucros distribuídos pela empresa estrangeira), dado que incluiu o resultado positivo da equivalência patrimonial na base de cálculo dos tributos incidentes sobre o lucro, ou seja, excedeu o conceito de lucro previsto em lei, o que configura efetiva violação do princípio da legalidade (artigos 5º, inciso II e 150, inciso I, da CF/88). 

Relativamente à tributação da variação cambial do valor do investimento em empresa controlada ou coligada situada no exterior, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.211.882/RJ, de relatoria do Ministro Mauro Campbell, analisou a legalidade do artigo 7º da IN/SRF nº 213/02, em voto assim redigido:

(...)

Vê-se que, segundo o Ministro Mauro Campbell, embora fosse possível, em tese, a tributação de todo o lucro do investimento na empresa controlada/coligada, o art. 23 do Decreto-Lei 1.598/1977 e o art. 2º da Lei 7.689/1988 expressamente eliminam o impacto do resultado (positivo ou negativo) nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Dessa forma, foi reconhecida a ilegalidade do artigo 7º, § 1º, da IN/SRF nº 213/02, de maneira que deve ser afastada a tributação da variação cambial do valor do investimento em empresa controlada ou coligada situada no exterior. Nesse sentido:"

Aduz a fazenda que o lucro obtido pela empresa brasileira é tributável pelo IRPJ e pela CSLL, o qual é apurado pelo método de equivalência patrimonial. Dessa forma, pretende a reforma do julgado a fim de garantir a aplicação do artigo 7° da Instrução Normativa SRF n° 213/02. Entretanto, o efeito modificativo almejado é descabido nesta sede recursal.

No que toca ao pedido de prequestionamento dos artigos 248 da Lei nº 6.404/1976,  25 da Lei nº 9.249/1995, 74 da Medida Provisória nº 2.158/2001, 23 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, 97 da Constituição Federal, do princípio constitucional da capacidade contributiva (art. 145 da CF) e das decisões proferidas pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2.588/DF e do RE 541.090/SC, os embargos declaratórios não podem ser admitidos para esse fim, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011).

Ante o exposto, voto para rejeitar os embargos de declaração da União e acolher a alegação de erro material formulada em contrarrazões, a fim de corrigir o vício nos moldes anteriormente explicitados.