APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005447-36.2022.4.03.6128
RELATOR: Gab. 51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANA LUCIA LUMASINI
Advogado do(a) APELADO: RENATA CAROLINA PAVAN DE OLIVEIRA - SP167113-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005447-36.2022.4.03.6128 RELATOR: Gab. 51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANA LUCIA LUMASINI Advogado do(a) APELADO: RENATA CAROLINA PAVAN DE OLIVEIRA - SP167113-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de ação ajuizada em 19/12/2022 por ANA LÚCIA LUMASINI por intermédio da qual pleiteia a concessão de benefício de pensão por morte em razão do falecimento do afirmado companheiro, SEBASTIÃO FERNANDO DE OLIVEIRA. A r. sentença proferida em 19/04/2023 julgou procedente o pedido, para conceder a pensão por morte buscada, a partir da DER (23/07/2020 - ID 277171506). Deferiu-se a tutela provisória de urgência e o benefício foi implantado. Inconformado, o INSS interpõe apelação. Alega a inexistência de prova material contemporânea da união estável entre a autora e o falecido. Requer, em razão disso, a reforma da sentença decretando-se a improcedência do pedido. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da Súmula 111 do STJ na base de cálculo dos honorários da sucumbência, o reconhecimento da prescrição quinquenal e a isenção de custas. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005447-36.2022.4.03.6128 RELATOR: Gab. 51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANA LUCIA LUMASINI Advogado do(a) APELADO: RENATA CAROLINA PAVAN DE OLIVEIRA - SP167113-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por preencher os pressupostos de admissibilidade, conhece-se parcialmente do recurso. Se a aplicação da Súmula 111 do STJ foi determinada na sentença hostilizada e não houve a condenação da autarquia previdenciária em custas processuais, não há, nesses pontos, interesse de recorrer, o que desde logo fica proclamado. Dessa forma, passo ao exame do recurso, relativamente à parte conhecida. Pensão por morte é benefício devido ao conjunto de dependentes do segurado falecido, consistente em prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir ou, pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes (Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior, "Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social", 4ª ed., 2004, p. 251). Para obtê-la é preciso haver o preenchimento das seguintes condições: (I) o fato do óbito; (II) qualidade de dependente de quem pleiteia o benefício e (III) comprovação da qualidade de segurado do "de cujus" ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o adimplemento dos requisitos para a concessão de aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, e Lei nº 10.666/03). Trata-se de benefício que independe de carência (art. 26, I, da Lei nº 8.213/91) e a lei que o disciplina é aquela vigente na data do óbito do segurado (Súmula 340 do C. STJ). Sebastião Fernando de Oliveira morreu em 22/08/2019 e isso está provado (Id 277171432 - pág. 04). A relação de dependência previdenciária, ditou-a o artigo 16 da Lei nº 8.213/91, baixando rol no qual figura, para o que aqui interessa, a companheira (inciso I), à qual se conferiu a presunção de dependência econômica (parágrafo 4º do citado versículo legal). Quer dizer, companheira capta a indução legal de dependência econômica; é por isso que está dispensada de prová-la. Mas a existência da união estável precisa ficar evidenciada. Nos termos da lei civil, "é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (artigo 1.723 do Código Civil). Para efeitos previdenciários, companheira é a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com segurado ou segurada, de acordo com o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal (artigo 16, §3º, da Lei nº 8.213/91). A Medida Provisória nº 871, de 18/01/2019, incluiu o § 5º ao artigo 16 da Lei nº 8.213/91, disposição que a seguir se transcreve: "§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento". Citado diploma legal foi convertido na Lei nº 13.846, de 18/06/2019, a qual incluiu os parágrafos 5º e 6º ao artigo 16 da Lei nº 8.213/91, com a seguinte redação: "§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento". "§ 6º Na hipótese da alínea 'c` do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado". Na espécie, como o óbito do instituidor ocorreu após a vigência da Lei nº13.846/2019, é necessário, para comprovar a alegada união estável, início de prova material contemporâneo aos fatos. Mas esse início de prova material entre agosto de 2017 e agosto de 2019 não foi nos autos exibido. De fato, à guisa de início de prova material a autora juntou: (i) Contrato de Prestação de Serviço Funerário em que o falecido era o titular e a autora consta como cônjuge, datado de 16/10/2012 (Id 277171432 - pág. 06), assinado pela autora; (ii) Comprovante de residência da autora na Rua Tavares Bastos, 5, Vila Joaquina, Jundiaí/SP, ambos de 2022 (Id 277171413 e 277171420); (iii) Comprovantes de residência do falecido na Rua Antonio Pires Camargo, s/n kmt 1 5, Tuiuti/SP, de 2015 e 2012 (Id 277171432 - págs. 12/14); (iv) Proposta de seguro de automóvel em nome da autora com endereço da autora na Rua Antonio Pires Camargo, s/n, Tuiutí, de 28/08/2019 , quer dizer, depois do falecimento de Sebastião (Id 277171432 - págs. 07/11); (v) Nota fiscal eletrônica da compra de um freezer no estabelecimento Ponto Frio em que consta o endereço da autora na Rua Antonio Pires Camargo, sn Km 1 5, Tuiutí, de 24/09/2012 (Id 277171432 - págs. 36/40); (v) Fotos do casal, em viagens e em família, com os netos da autora, sem a data em que foram tiradas (Id 277171440). Desse conjunto documental é possível sim extrair que a autora e o falecido tiveram um relacionamento afetivo, mas não ficou materialmente comprovado que essa convivência manteve-se nos dois últimos anos que antecederam o óbito do instituidor. Comprovantes de residência relativos a diferentes endereços não demonstram coabitação, que se não é elemento indispensável à caracterização da união estável, introverte importante indicador de lar comum, rotina familiar, interesses compartilhados com a intenção de constituir família. Explica ROLF MADALENO: "O propósito de formar família se evidencia por uma série de comportamentos exteriorizando a intenção de constituir família, a começar pela maneira como o casal de apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados fossem, sendo indícios adicionais e veementes a mantença de um lar comum e os sinais notórios de existência de uma efetiva rotina familiar, que não pode se resumir a fotografias ou encontros familiares em datas festivas" ("Direito de família, 10a. ed., RJ, Forense, 2020, p. 1.207). Veja-se que Sebastião faleceu em São Paulo e não foi a autora quem declarou o óbito (quem o informou no Cartório de Registro Civil do 11º Subdistrito de São Paulo - Saúde - foi Agnaldo Folli). A autora, na certidãode óbito do Id 277171432 - pág. 04, não foi mencionada entre os parentes próximos do falecido. Companheira tem direito à meação dos bens adquiridos no curso da sociedade de fato, comuns dela e do falecido, e tem direito à herança dos bens particulares deste (adquiridos antes ou fora da união estável). No entanto, na ação de arrolamento de bem sonegado e inventário (Processo nº 1006529-17.2020.8.26.0099) ajuizada por Carlos Roberto de Oliveira, filho de Sebastião, a autora não é indicada como herdeira, nem se requereu sua citação. Carlos Roberto menciona a autora, em petição, como ex-companheira do de cujus (Id 277171481 - pág. 21). Por outro eixo, sabe-se que a companheira somente é herdeira se vigente a união estável no momento do falecimento do falecido (STJ - REsp 1990792/RS, Rel. o Min. Moura Ribeiro, j. de 21/08/2024) e a ausência de citação da autora, no processo de inventário, indicia que a união estável, se chegou a existir, não persistia no momento do óbito de Sebastião. Desse modo, a prova testemunhal colhida, sem apoio em início de prova material remontado aos dois últimos anos anteriores ao óbito de Sebastião, não deita prova acerca da união estável alardeada. O benefício é, pois, indevido. Noutro vértice, a decisão denegatória de benefício previdenciário por inexistência ou insuficiência de prova material não pode impedir futura demonstração documental. Impõe-se, nesses casos, a extinção do feito sem exame de mérito, nos termos do entendimento consolidado do C. STJ em julgado proferido sob a sistemática de recursos repetitivos, na forma do artigo 543-C, do CPC/1973 (Tema 629 - REsp 1352721/SP, Rel. o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, j. em 16/12/2015, DJe de 28/04/2016). Invertida a sucumbência, fica a parte autora condenada ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC, cuja exigibilidade enfrenta a ressalva do artigo 98, §3º, do CPC. Os efeitos da tutela provisória antecipados na sentença ficam revogados. Segundo o Tema 692 do STJ, a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos, na forma do art. 520, II, do CPC/2015 (art. 475-O, II, do CPC/1973). Comunique-se ao INSS, via sistema, o teor do presente julgado, com vistas à cessação do benefício implantado por força da tutela provisória deferida e ora revogada. Diante do exposto, de ofício, extingo o processo sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 485, IV, do CPC, julgando prejudicado o apelo do INSS. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL ANA IUCKER:
Vistos.
A despeito do judicioso voto proferido pelo Relator, peço vênia para divergir nos seguintes termos:
Entendeu o relator que, diante da ausência de início de prova material contemporânea dos fatos, capaz de comprovar a união estável nos dois últimos anos anteriores ao óbito do instituidor, o processo deveria ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC, aplicando-se, por extensão, o entendimento consolidado pelo C. STJ no Tema 629 (REsp 1.352.721/SP).
No entanto, com a devida vênia à exegese do Voto condutor, mantenho posicionamento diverso quanto à forma de resolução da controvérsia.
O Tema 629 do C. STJ tem por substrato fático a inexistência de provas em relação ao labor rural exercido por segurado especial rural, em ação na qual é reclamado o benefício de aposentadoria por idade rural. Em virtude da especificidade alusiva ao trabalho campesino e à natureza do benefício reclamado, entendo que citada exegese não é extensível às hipóteses em que se busca a comprovação de união estável para fins de concessão de pensão por morte. A demonstração da união estável possui requisitos legais específicos, estabelecidos no § 5º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 13.846/2019, que exige início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito do segurado.
A ausência dessa prova material, após regular instrução processual com oportunidade de produção de provas, não configura carência de pressuposto processual, mas sim questão meritória que conduz à improcedência do pedido.
Os pressupostos de existência do processo são: a petição inicial, a jurisdição, a citação e a capacidade postulatória em relação ao autor. Já os pressupostos de validade são: petição inicial apta, citação válida, imparcialidade do juiz, competência do juiz e capacidade processual. Pressupostos processuais negativos são: litispendência, coisa julgada e perempção.
Em nenhum momento a falta de provas, seja pela inexistência, seja pela não apresentação, seja pela insuficiência, implica a extinção do processo por falta de pressuposto processual de existência ou validade do processo. Prova diz respeito a mérito.
Como leciona Arruda Alvim: "A denominada maturidade do processo diz respeito à existência de elementos probatórios suficientes para que o juiz decida. É certo, entretanto, que se houve oportunidade para os litigantes provarem o que lhes incumbia, há de se entender o processo como maduro, independentemente de se terem desincumbido do ônus da prova. Estas situações, de maneira geral, dizem respeito à sentença de mérito, fundada no art. 487 do CPC/2015" (Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2024, Revista dos Tribunais).
Na espécie, houve regular instrução processual, com oportunidade plena para a parte autora produzir as provas necessárias. A ausência de início de prova material contemporânea, após o encerramento da fase instrutória, conduz à conclusão de que a autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, nos termos do artigo 373, I, do CPC.
Neste sentido, destaco o posicionamento já adotado em votos da Relatoria da Exma. Desembargadora Federal Daldice Santana, nesta C. 9ª Turma, em caso análogo envolvendo insuficiência de prova para reconhecimento de atividade especial: "de fato, em caso de ausência de comprovação (...), ao final da instrução processual, o pedido (...) deve ser julgado improcedente. A propósito, o caso não se amolda ao REsp 1.352.721/SP (Tema 629 do STJ), julgado em 16/12/2015, sob o regime de recurso repetitivo, que permite a repropositura da ação (...) quando a improcedência se dá por insuficiência de provas. Aqui, não se cuida de aposentadoria por idade rural (...)" (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv 5000165-03.2021.4.03.6144, Rel. Desembargadora Federal Daldice Maria Santana de Almeida, julgado em 08/08/2024).
Assim, com reiterada vênia ao voto condutor, dele divirjo para DAR PROVIMENTO à apelação do INSS, reformando a sentença para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de concessão de pensão por morte, invertendo-se a sucumbência, com condenação da parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC, cuja exigibilidade enfrenta a ressalva do artigo 98, §3º, do CPC.
Revogo os efeitos da tutela provisória deferida na sentença, devendo ser comunicado ao INSS, via sistema, o teor do presente julgado, com vistas à cessação do benefício implantado.
É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: o nobre Relator, Desembargador Federal Fonseca Gonçalves, extinguiu, de ofício, o processo, sem resolução de mérito (art. 485, IV, do CPC), com fundamento no Tema 629 do STJ, ficando prejudicado o apelo do INSS.
Não obstante os judiciosos fundamentos expostos no voto de Sua Excelência, deles ouso divergir, pelas razões que passo a expor.
Efetivamente, a tese jurídica fixada no Tema 629 do STJ estabelece que a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a petição inicial configura a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido do processo.
Trata-se, pois, de solução voltada a hipóteses de inexistência de elementos mínimos que permitam o exame do mérito da demanda.
Neste caso, contudo, não se verifica ausência de conteúdo probatório.
Com a devida vênia, na minha compreensão, a documentação destacada no voto do nobre Relator revela elementos contrários à alegada união estável até o falecimento do instituidor.
Ressaltam-se, entre outros aspectos, a divergência de domicílios, a ausência da autora na certidão de óbito como parente próximo do falecido e o fato de que, no processo de arrolamento e inventário, ela foi mencionada pelo filho do de cujus como ex-companheira, sem qualquer indicação como herdeira ou requerimento de sua citação nos autos.
Esses elementos afastam a hipótese de ausência ou mera insuficiência de prova. Ao contrário, demonstram que houve produção documental efetiva, mas com conteúdo desfavorável à pretensão deduzida.
Por essa razão, entendo não ser caso de extinção do processo sem resolução de mérito, à luz do Tema 629 do STJ, mas sim de improcedência do pedido.
Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85 do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.
Diante do exposto, dou provimento à apelação, para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte e revogo a tutela jurídica provisória, consoante Tema n. 692 do STJ.
É o voto.
Desembargadora Federal DALDICE SANTANA
| Autos: | APELAÇÃO CÍVEL - 5005447-36.2022.4.03.6128 |
| Requerente: | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Requerido: | ANA LUCIA LUMASINI |
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. NECESSIDADE DE INÍCIO DE PROVA MATERIAL CONTEMPORÂNEA. LEI Nº 13.846/2019. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS RELATIVOS AOS 24 MESES ANTERIORES AO ÓBITO. PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. DEVOLUÇÃO DE VALORES.
I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pelo INSS contra sentença que concedeu pensão por morte à autora, reconhecendo união estável com o segurado falecido e fixando o termo inicial na data do requerimento administrativo, com tutela provisória deferida e benefício implantado.
O INSS sustenta ausência de prova material contemporânea da união estável (nos dois últimos anos anteriores ao óbito do instituidor), requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da Súmula 111 do STJ, o reconhecimento da prescrição quinquenal e a isenção de custas.
Recurso parcialmente conhecido, afastando-se a análise dos pontos relativos à Súmula 111 do STJ e às custas processuais por ausência de interesse recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A controvérsia consiste em definir se há início de prova material contemporâneo, produzido nos 24 meses anteriores ao óbito, apto a comprovar a união estável entre a autora e o segurado falecido, conforme exigência da Lei nº 13.846/2019.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pensão por morte exige comprovação do óbito, da qualidade de segurado e da condição de dependente, sendo presumida a dependência econômica da companheira, mas não a existência da união estável.
A Lei nº 13.846/2019, vigente à época do óbito, exige início de prova material contemporânea aos fatos, produzido em período não superior a 24 meses antes do falecimento, não admitindo prova exclusivamente testemunhal, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito.
Os documentos apresentados não se situam no período de prova exigido e não demonstram convivência pública, contínua e duradoura nos dois anos anteriores ao óbito. Fotografias sem data e comprovantes de endereços distintos não comprovam coabitação ou rotina familiar, que dizer, intenção de constituir família.
A prova testemunhal, desacompanhada de início de prova material contemporânea, é insuficiente para caracterizar a união estável para fins previdenciários.
Conforme entendimento do STJ (Tema 629), a insuficiência de prova material impõe a extinção do processo sem resolução de mérito, permitindo complementação eficaz em nova demanda.
Revogação da tutela provisória e determinação de devolução dos valores recebidos, nos termos do Tema 692 do STJ, mediante desconto limitado a 30% de eventual benefício em manutenção.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Dispositivo: Processo extinto, de ofício, sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, julgando prejudicado o apelo do INSS. Invertida a sucumbência e fixados honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa (art. 98, § 3º, CPC).
Tese de julgamento: 1. "A concessão de pensão por morte, quando o óbito ocorre após a vigência da Lei nº 13.846/2019, exige início de prova material contemporânea, produzido nos 24 meses anteriores ao falecimento, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo motivo de força maior ou caso fortuito". 2. "A ausência de início de prova material impõe a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do Tema 629 do STJ". 3. "Revogação da tutela provisória que antecipou efeitos da sentença obriga à devolução dos valores recebidos, conforme Tema 692 do STJ”.
Legislação relevante citada: CF/1988, art. 226, § 3º; CC, art. 1.723; Lei nº 8.213/1991, arts. 15, 16, §§ 3º, 4º, 5º e 6º, 26, I, 77, § 2º, V, “c”, 102; Lei nº 9.528/1997; Lei nº 10.666/2003; Lei nº 13.846/2019; CPC, arts. 85, § 2º, 98, § 3º, 485, IV, 520, II.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.352.721/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, j. 16/12/2015, DJe 28/04/2016 (Tema 629); STJ, Tema 692.