V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Contribuições sociais e paraestatais

Tratam-se as contribuições sociais de tributos destinados a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.

Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

No âmbito infraconstitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91 instituiu as contribuições previdenciárias a cargo do empregador nos seguintes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.                 (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).        (Vide Lei nº 13.189, de 2015)        Vigência

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:                (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;                (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

(...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Verifica-se, pois, que a contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre folha de salários incide sobre a totalidade das remunerações pagas aos trabalhadores destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, bem como em razão de determinadas situações descritas na lei como remuneratórias.

Diante da previsão do §2º do supra colacionado art. 22 da Lei 8.212/91, necessário se faz conceituar salário de contribuição, que consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social pelo empregado/segurado. 

O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Indo além, o §9º do mesmo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, enumera as parcelas que não integram o salário de contribuição, sendo os benefícios previdenciários, as verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e outras verbas de natureza não salarial.

Da sentença citra petita

Compulsando os autos, verifico que a sentença (Id 301341395) deixou de analisar os pedidos quanto às férias indenizadas, sendo que em sua parte dispositiva foi também silente acerca da referida rubrica.

Traz o atual Código de Processo Civil em seu artigo 490, caput que: “O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes. ”, sendo vedado ao julgador proferir decisões aquém do pedido (citra petita), de acordo com o caput do art. 492 do mesmo Codex que traz: “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

Sendo, pois, constatado o julgamento citra petita, essencial é seu reconhecimento, de ofício, para declaração da nulidade da sentença, que é entendimento deste Tribunal:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DISCUSSÃO SOBRE CABIMENTO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento da União, entendendo ser incabível a discussão das verbas que compõem a base de cálculo de contribuições previdenciárias em sede de exceção de pré-executividade. Alega-se violação à coisa julgada material.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em:

(i) saber se houve violação à coisa julgada material.

III. Razões de decidir

3. Não houve análise anterior sobre a adequação da via da exceção de pré-executividade para a discussão das verbas que compõem a base de cálculo de contribuições previdenciárias. Assim, inexiste impedimento para a análise da matéria neste momento processual, não tendo sido formada coisa julgada sobre ela.

4. Houve julgamento infra petita, acarretando nulidade absoluta, matéria de ordem pública reconhecível de ofício, a qualquer tempo.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

“1. A ausência de análise sobre a adequação da exceção de pré-executividade para a matéria discutida afasta a formação de coisa julgada material quanto ao ponto.

2. O vício de julgamento infra petita, por tratar-se de matéria de ordem pública, pode ser reconhecido de ofício.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.013, § 3.º, II, e 1.021, § 4.º.

Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, ApCiv 5009445-80.2018.4.03.6183, Rel. Des. Federal Therezinha Astolphi Cazerta, j. 08/07/2024; TRF 3ª Região, ApCiv 5001624-69.2021.4.03.6102, Rel. Des. Federal Nelton Agnaldo Moraes dos Santos, j. 23/06/2023. (TRF3, AI nº 5001288-09.2019.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. David Diniz Dantas, j. 31.01.2025, DJEN 05.02.2025) (g.n)

Assim, verificada a omissão da sentença quanto as contribuições sobre verbas sobre férias indenizadas, resta evidente a ocorrência de julgamento citra petita, cuja nulidade deve ser declarada de ofício.

Ausência de interesse processual – férias indenizadas e seu adicional, aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias anteriores ao afastamento por doença ou acidente, auxílio-creche e auxílio-educação

Com razão a União no que diz respeito à ausência de interesse processual do contribuinte no que diz respeito à pretensão de afastar a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos aos seus empregados e trabalhadores avulsos a título de férias indenizadas e respectivo adicional.

O interesse de agir da parte autora é um dos pressupostos processuais para o desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 17 do CPC/15. O instituto é avaliado pelo binômio necessidade-utilidade, isto é, deve ser demonstrado que o provimento judicial é necessário para a satisfação da pretensão, por a parte não dispor de outro meio para tanto; e que tal provimento de fato importará em um benefício prático e efetivo à parte demandante. A ausência de qualquer um destes aspectos justifica a extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC/15

O art. 28, §9º da Lei 8.212/91, ao enumerar as parcelas que não integram o salário de contribuição, inclui no seu rol os valores pagos a título de férias indenizadas e seu respectivo terço constitucional. Confira-se:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;                  (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

(...)

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;                 (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).

e) as importâncias:

(...)

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, a jurisprudência pátria já se encontra consolidada no sentido de reconhecer a não incidência das contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, na forma da tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo nº 478:

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.

No mesmo rumo, no Tema nº 738, a Corte entendeu acerca dos primeiros quinze dias que antecedem o auxílio doença ou acidente:

Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.

Concernente ao auxílio-educação, §9º do art. 28 da Lei 8.212/91, ao listar as verbas que não compõem o salário de contribuição, excepciona o auxílio-educação desde que observados alguns parâmetros, nos seguintes termos:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).

t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:              (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011)

Embora o texto legal se refira expressamente apenas à “educação básica” e “educação profissional e tecnológica”, a jurisprudência consolidada do STJ entende que também são considerados abarcados pelo conceito de auxílio-educação os pagamentos relativos a cursos de idiomas, graduação e pós-graduação.

Em tais casos, os valores pagos a título de bolsa de estudo não se revestem de natureza salarial, na medida em que não retribuem o trabalho prestado pelo empregado, mas configuram um investimento na sua qualificação. Trata-se, pois, de verba paga para o trabalho e não pelo trabalho, que, ademais, é concedida de maneira transitória, não se revestindo da natureza habitual necessária para sua inclusão na base de cálculo das contribuições controvertidas.

Indo além, ainda que o pagamento se dê diretamente aos empregados na forma de reembolso das mensalidades do curso, frequentado pelo próprio empregado ou mesmo por seus dependentes, ainda assim não restará desconstituída a natureza indenizatória da verba.

Nesse sentido é a jurisprudência consolidada do STJ:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que não incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de cursos, aulas e pós-graduações (plano educacional) ou bolsa de estudo (auxílio-educação) ante a sua natureza indenizatória.

2. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 2.015.166/RN, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 26/6/2024.) (g.n)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL NÃO INCIDENTE SOBRE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ANÁLISE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO AUXÍLIO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. É entendimento desta Corte que o auxílio-educação para empregados e seus dependentes não integra a remuneração do empregado, não incidindo a contribuição previdenciária patronal. Precedentes.

2. A análise sobre o preenchimento ou não dos requisitos para pagamento do auxílio demanda, necessariamente, o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 2.044.617/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 20/5/2024.) (g.n)

No mesmo rumo já se posicionou esta Corte Regional:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. I - Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil). II - No caso concreto, a parte embargante alega, em síntese, a ocorrência de omissões no tocante ao limite etário do auxílio-creche e quanto aos parâmetros legais do auxílio-educação. III - Sobre o auxílio-creche, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 28, § 9º, alínea s, da Lei n.º 8.212/91, o reembolso a título de creche limita-se ao máximo de seis anos de idade, in verbis: "s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;" Ressalte-se, no mais, que a previsão contida no artigo 7º, inciso XXV, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 53/2006, quanto à garantia de "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas", não altera o caráter indenizatório do reembolso concedido pela empresa ao empregado nos termos do artigo 28, § 9º, alínea s, da Lei n.º 8.212/91, razão pela qual não deve incidir a contribuição previdenciária sobre tal verba até o limite etário de seis anos. Desta feita, deve ser reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-creche, considerando o limite de seis anos de idade.  IV - Com relação ao auxílio-educação, aponte-se que o entendimento sobre o caráter indenizatório desta verba já se encontrava consolidado anteriormente ao advento da Lei n.º 9.528/97, que excluiu expressamente tal verba da base de cálculo da contribuição previdenciária (REsp 371.088/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 25/08/2006). Desta feita, a inobservância das condicionantes impostas no artigo 28, § 9º, alínea t, da Lei n.º 8.212/91 não altera o caráter indenizatório do auxílio-educação, desde que comprovados o efetivo pagamento a título de mensalidades de nível superior e pós-graduação dos próprios empregados ou dependentes. V - Embargos de declaração acolhidos. (ApelRemNec 0013436-78.2016.4.03.6100; Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, DJEN DATA: 30/11/2022) (g.n)

PROCESSO CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BOLSA DE ESTUDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. APELAÇÃO DA UNIÃO NEGADA. APELAÇÃO PARTE AUTORA PROVIDA.

(...)

6. O auxílio-educação configura verba de caráter indenizatório, razão pela qual não compõe a base de cálculo das contribuições sociais, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desse Tribunal Regional Federal da Terceira Região. (...)

15. Apelação da União a que se nega provimento. (ApCiv 5000665-69.2020.4.03.6123; Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - 1ª Turma, DJEN DATA: 07/10/2022) (g.n)

Por fim, o auxílio creche, enquadrado na previsão da alínea “s” do mesmo art. 28, §9º da Lei 8.212/91, que dispõe: “s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;”

 Harmonicamente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se pacificada no sentido de reconhecer a não incidência de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiros sobre determinadas verbas de natureza indenizatória, dentre as quais se destaca o auxílio-creche, tese esta firmada no Tema Repetitivo nº 338/STJ.

O referido Tribunal consolidou o entendimento de que “o auxílio-creche possui natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição para fins previdenciários”, conforme a Súmula 310 da Corte.

Diante das referidas disposições legais, e considerando que dos documentos colacionados com a inicial não se extrai indícios da inclusão destes valores na base de cálculo das contribuições previdenciárias do empregador, nem indícios de que a Administração Fazendária esteja a lançar de ofício ou glosar o autolançamento do contribuinte a esse respeito, entendo que inexiste interesse de agir da impetrante quanto a este capítulo da lide.

Com efeito, a legislação de regência já ampara essa parcela da pretensão autoral, sendo dispensável o pronunciamento judicial a respeito das referidas rubricas. Ademais, não foi demonstrado como o pronunciamento judicial pleiteado haveria de importar em uma utilidade à parte que não pode ser obtida de outra forma, porquanto a previsão legal quanto à hipótese de não incidência já é suficiente para, por si só, amparar a não inclusão das rubricas ora sob análise na base de cálculo das contribuições previdenciárias, ou, ainda, embasar o pedido de compensação tributária na via administrativa.

A jurisdição contenciosa se presta apenas para solucionar conflitos de interesses, caracterizados pela existência de pretensão resistida, sendo indispensável a demonstração de resistência por parte do devedor da obrigação. Não havendo controvérsia ou efetiva lide a ser solucionada, é descabido o acionamento do Poder Judiciário com o fito meramente consultivo, ou para reafirmação de previsão que já consta de forma inequívoca na legislação de regência.

Impositiva, portanto, a extinção do feito acercas destas verbas.

Acerca do interesse de agir - salário-maternidade

Entendo que subsiste o interesse processual da impetrante acerca dos valores a título de salário-maternidade. A orientação de que os valores pagos a título de salário-maternidade deveriam integrar a base de cálculo para fins de recolhimento de contribuição previdenciária constituía entendimento consolidado pela jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça. 

A Corte Superior havia assentado, em diversos precedentes, que a referida verba possuía natureza remuneratória, de forma que a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores constituía decorrência de expressa previsão legal. Tal entendimento veio a ser consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante nessa Corte Regional.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade. No julgamento do RE 576.967 (Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 05/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea “a”, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, “a”, da Constituição da República, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia.

O acórdão paradigma, publicado em 21/10/2020, restou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário. 3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário- maternidade”. (RE 576967, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) (grifado)

Deste modo, necessário se faz o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, em observância aos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 72 – RE 576.967).

Portanto, ao passo o mandado de segurança foi impetrado em 19/10/2022, buscando a compensação ao quinquênio, bem como o acórdão paradigma foi publicado em 21/10/2020, entendo que subsiste o interesse processual da parte impetrante, devendo ser compensados os valores que sofreram exação no período a partir de 19/10/2017.

Contribuições sobre férias e terço constitucional

As verbas pagas aos empregados durante o período de férias usufruídas constituem contraprestação em função do trabalho e acréscimo patrimonial do empregado, que compõe sua remuneração para todos os fins e, portanto, devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros

No que diz respeito aos valores pagos a título de terço constitucional de férias, a sua não inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias e parafiscais constituía entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Superior assentou, em diversos precedentes, que o adicional de férias possui natureza indenizatória e não constitui ganho habitual do empregado, havendo tal entendimento se consolidado em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014), cuja ratio decidendi passou, assim, a ser dotada de eficácia vinculante.

Entretanto, submetida a matéria à análise do Supremo Tribunal Federal, a referida Corte veio a fixar entendimento diverso no julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020 – Tema nº 985), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC). A Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade e legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (previsto no art. 7º, inciso XVII da CRFB/88), sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, sendo irrelevante a ausência de prestação de serviços no período de férias, por se tratar de afastamento temporário indissociável do trabalho realizado durante o ano. Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”.

A ata de julgamento foi publicada em 15/09/2020 e o acórdão paradigma, por sua vez, foi publicado em 02/10/2020 com a seguinte ementa:

FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) 

Opostos embargos de declaração no leading case, o Plenário do STF, em julgamento ocorrido em 12/06/2024, decidiu por modular os efeitos do precedente vinculante, com a atribuição de efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/09/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não deverão ser devolvidas pela União (DJe 17.06.2024).

No caso, o presente mandado de segurança foi impetrado em 19/10/2022, assim, considerando a data da publicação da ata de julgamento do leading case do Tema 985 da repercussão geral, ocorrida em 15/09/2020, não há que se falar de afastamento da exação acerca destas rubricas.

Compensação Tributária

Compulsando-se os autos, verifico que a presente ação mandamental foi impetrada em 19/10/2022, sendo aplicável, pois, a regra do art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/18, que prevê a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de créditos oriundos de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros com débitos de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde que observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da Administração Fazendária. Confira-se:

Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I – aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II – não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e

III – não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I – o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições;

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II – o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.

   Extrai-se da leitura do supra colacionado dispositivo legal que há expressa vedação à compensação de débitos relativos a contribuições previdenciárias e contribuições devidas a terceiros (artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/07) relativos a período de apuração anterior à utilização do eSocial.

   Assim, a compensação entre tributos federais e contribuições sociais (inclusive as previdenciárias) só pode ocorrer desde que os débitos e créditos tenham sido apurados em períodos posteriores ao início da utilização, pelo contribuinte, do Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas, também denominado de eSocial.

   No mais, a compensação do indébito deve observar a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado, na forma do art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, que veda a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado.

   Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa Selic a partir de cada recolhimento indevido, na forma do art. 39, §4º, da Lei da Lei 9.250/95, e aplicadas as diretrizes constantes no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Há de ser observado, ainda, o decidido nos autos do RE nº 870.947 até a publicação da EC nº 113/2021 (ocorrida em 09/12/2021), a partir de quando será aplicada exclusivamente a taxa Selic, acumulada mensalmente, ficando vedada a incidência da taxa Selic com juros e correção monetária.

Dispositivo

Ante o exposto, decreto, de ofício, a nulidade da r. sentença, por ser citra petita, nos termos do artigo 1.013, § 3º, II do CPC. Julgo extinto, sem resolução de mérito com fulcro no art. 485, VI do CPC, acerca dos valores a título de férias indenizadas e seu adicional, aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias anteriores ao afastamento por doença ou acidente, auxílio-creche e auxílio-educação. Concedo a segurança acerca dos valores referentes a salário-maternidade, julgando improcedentes os pedidos acerca dos valores a título de férias usufruídas e seu terço constitucional.

A compensação administrativa do indébito tributário reconhecido em sentença deve observar a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e as disposições do art. 26-A da Lei 11.457/2007, sujeita ainda a ser correção monetária pela Taxa Selic, acumulada mensalmente a partir de cada recolhimento indevido, na forma do art. 39, §4º, da Lei da Lei 9.250/95, ficando vedada a incidência da Taxa Selic cumulada com juros e correção monetária, na forma do art. 3º da EC nº 113/2021 e do quanto decidido pelo STF no julgamento do RE nº 870.947.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto.