
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003289-97.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 41 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN
APELANTE: CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A
Advogado do(a) APELADO: LUCIANA TAKITO - SP127439-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003289-97.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 41 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A Advogado do(a) APELADO: LUCIANA TAKITO - SP127439-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por CI&T Software S.A. e suas filiais, contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF. A indicação da autoridade coatora foi retificada (ID 147991075, p. 478), ensejando a declinação de competência para a Subseção Judiciária de São Paulo. Posteriormente, as impetrantes requereram nova retificação do polo passivo, para que constasse o Delegado da Receita Federal do Brasil em Campinas, o que motivou novo declínio de competência (ID 147991077). O presente mandamus visa obter o reconhecimento da não incidência das contribuições previdenciárias incidentes sobre o décimo terceiro salário e seu reflexo no aviso prévio indenizado, abono pecuniário de férias, aviso prévio indenizado, os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, férias gozadas/usufruídas, terço constitucional de férias, horas extras (50% a 150%), adicional noturno, e respectivos reflexos no descanso semanal remunerado (DSR). Além disso, requer a “a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos a título das verbas acima, devidamente atualizados com base na taxa Selic, nos termos da legislação administrativa federal, após o trânsito em julgado de decisão definitiva, nos moldes e limites definidos pela legislação regulamentadora da compensação vigente à época.” (ID 147991075, p. 76). A segurança foi parcialmente concedida para “para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária prevista no inciso I, do artigo 22, da Lei nº 8.212/91 sobre os valores primeiros quinze dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado. AUTORIZO a impetrante a efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos cinco anos, anteriores à distribuição desta ação, nos termos do artigo 74, da Lei n. 9.430/96 - observadas as prescrições da Lei nº 13.670 de maio de 2018, que deu nova redação aos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, no que diz respeito à compensação com as contribuições previdenciárias – valores estes devidamente atualizados pela taxa Selic, a teor da Lei 9.250/95, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Julgo extinto o feito sem julgamento de mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do CPC, relativamente ao abono pecuniário de férias, na forma da fundamentação acima. Esta decisão não impede a fiscalização pela Secretaria da Receita Federal do procedimento de compensação que futuramente vier a ser adotado pela impetrante, nem a desobriga de informar à Receita Federal, quando intimada, sobre os valores que deixou de recolher por força desta decisão, nem impede que a Receita Federal faça o lançamento direto de tais valores, caso o contribuinte não preste as informações por ela requisitadas. Deixo de condenar a União ao reembolso das custas recolhidas, em face da sucumbência mínima. Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Após o transcurso dos prazos legais, encaminhe-se o feito à instância superior” (ID 147991198). Opostos embargos de declaração pelo impetrante, estes foram parcialmente acolhidos para corrigir o dispositivo da sentença, reconhecendo a “inexigibilidade” dos tributos apontados (ID 147991207). A Fazenda Nacional, em sua apelação, manifesta expressamente a ausência de interesse em recorrer quanto ao aviso prévio indenizado. No mérito, sustenta a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias gozadas e os quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. Além disso, afirma que a compensação unificada ou cruzada só é possível com débitos e créditos apurados posteriormente à implantação do eSocial, em 2018. As impetrantes também recorreram pleiteando a não incidência de contribuição sobre o salário-maternidade, que está amparada pelo Tema 72 do STF. Argumenta, ainda, que o terço de férias, as horas extras e seus adicionais, o adicional noturno e reflexos no descanso semanal remunerado, férias gozadas, 13º salário integral e proporcional ao aviso prévio possuem natureza indenizatória, não estando sujeitos à contribuição previdenciária. Com contrarrazões da Fazenda Nacional, subiram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003289-97.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 41 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A, CI&T SOFTWARE S/A Advogado do(a) APELADO: LUCIANA TAKITO - SP127439-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): As contribuições sociais são devidas pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, podendo incidir sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, nos termos do art. 195, da Constituição Federal. Dessa forma, tem-se que a hipótese de incidência dessas contribuições sociais será o pagamento de verbas de natureza remuneratória, excluindo-se as de caráter indenizatório. O inc. I, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 trata da base de cálculo da contribuição a cargo da empresa, a qual incide sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. Dessa forma, em regra, o fator materialmente delineador do fato gerador da obrigação consistirá no pagamento ou no crédito de qualquer espécie de remuneração às pessoas mencionadas, independentemente de seu nome, em contrapartida ao trabalho ou ao tempo posto à disposição do empregador ou do tomador do serviço, e o qual se caracterize, por contrato, convenção ou lei, como usualmente devido ou habitual. Por sua vez, o §9º, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 relaciona as diversas verbas sobre as quais não deve incidir a contribuição em tela, por não integrarem o salário-de-contribuição. Ressalto que o entendimento exposto acerca da contribuição previdenciária patronal aplica-se igualmente à contribuição previdenciária para riscos ambientais do trabalho (RAT, anteriormente denominada SAT), bem como às contribuições devidas a terceiros, como aquelas destinadas ao Sistema “S” (SESC, SESI, SENAI, entre outros). Isso se deve à unificação das bases de cálculo promovida pela Lei nº 11.457/2007, sendo todas de competência tributária da União. Passo à análise do caso concreto. No que tange ao mérito, discute-se a tributação sobre o décimo terceiro salário e seu reflexo no aviso prévio indenizado, os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias gozadas/usufruídas, terço constitucional de férias, horas extras (50% a 150%), adicional noturno e os reflexos deste e das horas extras no descanso semanal remunerado. Trata-se de questões já pacificadas. Aviso prévio indenizado Tendo em vista a natureza do aviso prévio indenizado, não há incidência da tributação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça insculpido no Tema n. 478 (REsp 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”. Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre a referida verba. Quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente A matéria já foi apreciada no Tema n. 738/STJ (REsp n. 1.230.957/RS): “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”. Salário-maternidade O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 72 (RE n. 576.967), fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”. Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade. Adicional Noturno e Horas Extras. Respectivos reflexos no DSR Tanto o adicional noturno quanto as horas extras constituem verbas de natureza salarial, conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça ao apreciar os Temas 688 (“O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”) e 687 (“As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”); Por sua vez, o descanso semanal remunerado também constitui verba de natureza remuneratória, por caracterizar hipótese de interrupção do contrato de trabalho e, portanto, possui retribuição salarial, conforme abaixo: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAIS. NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. 1. O STJ, em sede de julgamento de recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que a contribuição previdenciária incide sobre os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, bem como sobre o décimo-terceiro salário. 2. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e sobre o descanso semanal remunerado. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.” (Ag. Int. no AREsp 1.475.415, Primeira Turma, Rel. Ministro. Gurgel de Faria, v.m., j. 22/09/2020, p. 19/10/2020, grifos nossos) Considerando-se que as horas extras e o adicional noturno repercutem sobre o DSR e que todos eles possuem caráter remuneratório, não há como excluí-los da incidência tributária. Férias gozadas O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que há incidência de contribuição previdenciária sobre as férias usufruídas, conforme os precedentes no REsp 1.455.089 e no Ag. Int. no REsp 1.475.948, senão vejamos: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1230957/RS. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. SERVIÇO ELEITORAL. LICENÇA CASAMENTO. CARÁTER REMUNERATÓRIO. ÔNUS DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. 1. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e o salário-paternidade. Entendimento reiterado no REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 18/3/2014, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). 2. Incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Precedentes. Súmula 83/STJ. 3. Insuscetível classificar como indenizatória a licença para prestação do serviço eleitoral (art. 98 da Lei n. 9.504/97) ou a licença casamento (art. 473, II, da CLT), pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial cujo ônus é do empregador, sendo irrelevante a inexistência da efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre as indigitadas verbas. 4. A recorrente defende tese de que a ausência de efetiva prestação de serviço ou de efetivo tempo à disposição do empregador justificaria a não incidência da contribuição, ou seja, qualquer afastamento do empregado justificaria o não pagamento da exação. 5. Tal premissa não encontra amparo na jurisprudência do STJ, pois há hipóteses em que ocorre o afastamento do empregado e ainda assim é devida a incidência tributária, tal como ocorre quanto ao salário-maternidade e as férias gozadas. 6. O parâmetro para incidência da contribuição previdenciária é o caráter salarial da verba. A não incidência ocorre nas verbas de natureza indenizatória. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (REsp 1.455.089/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, v.u., j. 16/09/2014, DJe 23/09/2014) “3. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, o salário-maternidade, e sobre os adicionais de hora-extra, noturno, insalubridade e periculosidade. Por outro lado, a verba relativa a quebra de caixa possui natureza indenizatória e não salarial; por essa razão não há incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgRg no REsp. 1.462.091/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 23.9.2014, AgRg no AREsp 116.488/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16.9.2014, REsp. 1.358.281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 5.12.2014, E REsp. 1.230.957/RS, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.3.2014, ambos julgados sob o rito do art. 543-C DO CPC, REsp. 1.444.203/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 24.6.2014, AgRg no REsp. 1.381.246/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 8.9.2014.” (Ag. Int. no REsp 1.475.948/SC, Primeira Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, v.u., j. 02/08/2016, DJe 17/08/2016) Décimo Terceiro salário proporcional ao período de aviso prévio É importante destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.974.197/AM, 2.000.020/MG e 2.006.644/MG, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, conforme previsto no artigo 1.036 do Código de Processo Civil, firmou o entendimento de que os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao período do aviso prévio indenizado, por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador. Confira-se a ementa do referido julgado: “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INCIDÊNCIA - FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA DE EFICÁCIA VINCULANTE - SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. Submissão de controvérsia ao regime dos recursos repetitivos que visa à reafirmação, sob esse especial regime jurídico de formação de precedentes vinculantes, da jurisprudência persuasiva pacífica de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, a dizer que, à luz da interpretação conjugada dos arts. 22, I, e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, incidência essa que decorre da natureza remuneratória da verba em apreço. Precedentes citados: AgInt no AREsp n. 2.250.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023; AgInt no AREsp n. 1.756.905/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022; AgInt no AREsp n. 2.009.788/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022; AgInt no REsp n. 1.945.323/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022; AgInt no REsp n. 1.944.099/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022; AgInt no REsp n. 1.934.289/BA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021; AgInt no REsp n. 1.398.482/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021; e AgInt no AREsp n. 1.072.320/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 15/4/2019. 2. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi do julgado paradigmático (Tema 1.170/STJ): A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado. 3. Solução do caso concreto: alegação de violação ao art. 1022, II, do CPC rejeitada. Acórdão recorrido que discorre de maneira fundamentada e adequada a respeito das questões relevantes suscitadas pelas partes, não havendo vício no julgado tão somente pelo fato de a solução conferida à controvérsia ser distoante daquela desejada pelo recorrente. No mais, verifica-se que o acórdão recorrido considerou como indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional, contrariando a tese jurídica ora fixada e a jurisprudência deste Tribunal Superior. 4. Recurso especial da União provido. (STJ, REsp n. 2.006.644/MG (2022/0169337-4), Primeira Seção, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, v.u., j. 13/03/2024, p. 09/05/2024, grifos nossos). Registre-se que os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados e que, embora o Recurso Extraordinário interposto nos autos do REsp 2.006.644/MG ainda esteja pendente de análise, não há qualquer impedimento à aplicação imediata do referido entendimento. Terço constitucional de férias O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 985 (RE n. 1.072.485/PR) fixou, em 31/08/2020, a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. A ata do referido julgamento foi publicada em 15/09/2020 (ata n. 24, de 31/08/2020). Em 12/06/2024, o Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos contra o aresto proferido no RE 1.072.485/PR, atribuiu efeito ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, em razão da alteração do entendimento que prevalecia nos Tribunais Superiores. Veja-se a ementa: “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. TERÇO DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional. 4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo. 5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte. IV. DISPOSITIVO 6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.” Da leitura da decisão, conclui-se que: I) a partir de 15/09/2020, é devida a incidência de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias; e II) até 15/09/2020, é indevida a cobrança de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias. Entretanto, se já pagas e não questionadas judicialmente, a União não estará obrigada a devolvê-las. No caso concreto, considerando a anterioridade das verbas questionadas e a data da impetração (08/03/2019), indevido é o recolhimento das contribuições nos períodos que antecedem o marco temporal fixado pelo STF (15/09/2020). Compensação Compensação de débitos, no Direito Civil, é o instituto mediante o qual, havendo quem seja, reciprocamente, credor e devedor um do outro, pode-se extinguir as dívidas mutuamente, na medida em que os créditos se compensem, consonante o art. 368 do Código Civil. Para tanto, requer-se que se tratem de dívidas líquidas exigíveis, segundo o art. 369 do mesmo Diploma. No Código Tributário Nacional, o instituto possui regras específicas, em especial as dispostas nos artigos 170 e 170-A. Nesse passo, a compensação do indébito, que nesse caso pode abranger dívidas vencidas e vincendas (art. 170, CTN), deve observar a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito da parte autora (art. 170-A do CTN) e a Taxa Selic (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95), desde cada recolhimento indevido. Cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 265, afirmou dever-se observar a legislação vigente na data do ajuizamento da ação para fins de compensação tributária: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” No entanto, ao apreciar o Tema nº 345 (REsp nº 1.164.452), a referida Corte esclareceu possível a adoção de legislação posterior à existente na data do ajuizamento, com a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos legais. Veja-se, a respeito, o voto proferido pelo então Relator, Ministro Teori Zavascki: "É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que: '6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'. Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas)." No que tange à legislação relativa à compensação, conquanto prevista no Código Tributário Nacional, ela só passou a ser efetivamente autorizada com a publicação da Lei n. 8.383/1991, cujo art. 66 limitava sua operabilidade aos tributos de mesma espécie, circunstância a qual veio a ser melhor esclarecida com a edição da Lei n. 9.250/1992 (art. 39), isto é, “imposto, taxa, contribuição federal ou receita patrimonial de mesma espécie e destinação constitucional”. Publicada a Lei n. 9.430/1996, todavia, alargou-se o critério para permitir a utilização de “quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos. Editada a Lei n. 13.670/2018, foi incluído o art. 26-A à Lei n. 11.457/2007, a permitir a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 às contribuições sociais incidente sobre a folha de salários, objeto da Lei n. 8.212/1991 e dos citados arts. 2º e 3º da Lei n. 11.457/2007, contudo, apenas nos moldes que estipula. Transcrevo os dispositivos: Art. 74 da Lei n. 9.430/96: “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” Art. 26-A da Lei n. 11.457/2007 “Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” Ressalto, por oportuno, que o art. 26 da Lei n. 11.457/2007 não foi revogado, devendo ser aplicado a todas as hipóteses não previstas no art. 26-A da referida Lei. Em suma: após a edição da Lei nº 13.670/2018, deve ser verificado o meio utilizado para a apuração das contribuições previdenciárias (GFIP ou eSocial): se o contribuinte utilizou a GFIP, a compensação dar-se-á apenas com contribuições previdenciárias devidas da mesma espécie e destinação constitucional, correspondentes aos períodos subsequentes. No entanto, se o contribuinte utilizou o eSocial, pode ser realizada a denominada compensação cruzada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, desde que observadas as restrições impostas pelo artigo 26-A, §1º, da Lei nº 11.457/2007. Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, à apelação da União e à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação. É como voto. Herbert de Bruyn Desembargador Federal Relator
E M E N T A
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. LEGITIMIDADE PARCIAL DA EXAÇÃO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.
#I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por empresa e suas filiais, visando afastar a exigência de contribuição previdenciária patronal sobre diversas verbas trabalhistas, incluindo: décimo terceiro salário e seu reflexo no aviso prévio indenizado, os quinze dias de afastamento anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, férias gozadas, terço constitucional de férias, horas extras, adicional noturno e respectivos reflexos no descanso semanal remunerado. Requer-se, também, o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.
Sentença parcialmente concessiva, afastando a incidência sobre o aviso prévio indenizado, os quinze dias iniciais de afastamento por doença ou acidente e o terço constitucional de férias (este, até 15/09/2020), autorizando a compensação dos valores respectivos.
Apelação da União, admitindo a inexigibilidade sobre o aviso prévio indenizado e sustentando a incidência sobre demais rubricas. Apelação das impetrantes, reiterando a pretensão de afastar a incidência sobre as demais verbas impugnadas.
#II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há duas questões em discussão:
(i) saber se incide contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas indicadas na inicial; e
(ii) definir os parâmetros legais e temporais aplicáveis à compensação dos valores recolhidos indevidamente.
#III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A jurisprudência pacífica do STF e STJ reconhece a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado (Tema 478/STJ), dos quinze dias iniciais de afastamento por doença/acidente (Tema 738/STJ) e do salário-maternidade (Tema 72/STF), afastando a incidência de contribuição previdenciária patronal.
6. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 985, fixou a legitimidade da incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020. Assim, é indevida a contribuição relativa a essa rubrica nos períodos anteriores à referida data.
7. Quanto às horas extras e adicionais noturnos, bem como seus reflexos no descanso semanal remunerado (DSR), prevalece o entendimento consolidado de que tais verbas possuem natureza remuneratória e, portanto, submetem-se à incidência da exação (Temas 687 e 688/STJ).
8. O mesmo se aplica às férias usufruídas e ao décimo terceiro salário, inclusive proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado no Tema 1.170/STJ.
9. A compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar os critérios definidos no art. 170-A do CTN, sendo admitida a utilização do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, conforme o regime de apuração (GFIP ou eSocial), respeitadas as limitações do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
#IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Remessa oficial, apelação da União e apelação das impetrantes parcialmente providas, para reconhecer:
(i) a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, o salário-maternidade, os quinze primeiros dias de afastamento e o terço de férias até 15/09/2020;
(ii) a exigibilidade da contribuição sobre as demais verbas impugnadas;
(iii) o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos moldes do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com observância da legislação superveniente. Sem honorários advocatícios.
Tese de julgamento:
“1. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado, o salário-maternidade e os quinze dias de afastamento por doença ou acidente.
2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as férias usufruídas, o terço constitucional de férias (após 15/09/2020), as horas extras, o adicional noturno, o décimo terceiro salário e seus reflexos no descanso semanal remunerado.
3. A compensação de indébitos tributários deve observar o regime vigente no momento da efetiva compensação, conforme o meio de apuração adotado (GFIP ou eSocial), nos termos da legislação superveniente.”
Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195; CTN, arts. 168, 170 e 170-A; Lei nº 8.212/1991, arts. 22, I, e 28, § 9º; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 11.457/2007, arts. 26 e 26-A; Lei nº 13.670/2018.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 576.967, Tema 72; STF, RE 1.072.485, Tema 985; STJ, REsp 1.230.957/RS, Temas 478 e 738; STJ, REsp 1.455.089/RS; STJ, REsp 2.006.644/MG, Tema 1.170; STJ, REsp 1.475.948/SC; STJ, AgInt no AREsp 1.475.415; STJ, REsp 1.164.452, Tema 345; STJ, REsp 1.164.452, Tema 265.