V O T O

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Preliminarmente, a União defende a ausência de interesse de agir no presente writ, uma vez que não ficou evidenciada a condição de credora tributária da impetrante. Isso porque, não foram colacionados aos autos, documentos comprobatórios do recolhimento indevido das verbas vindicadas, razão pela qual o feito deveria ser extinto sem resolução do mérito, por ausência de prova pré-constituída.

A preliminar não merece prosperar.

No presente caso, a inicial foi instruída com documentos suficientes para comprovar a condição de contribuinte da impetrante e credora tributária das verbas cuja restituição pretende, possibilitando a análise do pedido de compensação do indébito fiscal.

Nesse contexto, o mandado de segurança constitui instrumento jurídico adequado para obter a declaração do direito à compensação de valores indevidamente pagos a título de tributo, conforme extraído da Súmula n. 213 do STJ, in verbis: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”.

Afastada a preliminar, passo ao exame do mérito.

As contribuições sociais são devidas pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, podendo incidir sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”, nos termos do art. 195, da Constituição Federal.

Dessa forma, tem-se que a hipótese de incidência dessas contribuições sociais será o pagamento de verbas de natureza remuneratória, excluindo-se as de caráter indenizatório.

O inc. I, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 trata da base de cálculo da contribuição a cargo da empresa, a qual incide sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Dessa forma, em regra, o fator materialmente delineador do fato gerador da obrigação consistirá no pagamento ou no crédito de qualquer espécie de remuneração às pessoas mencionadas, independentemente de seu nome, em contrapartida ao trabalho ou ao tempo posto à disposição do empregador ou do tomador do serviço, e o qual se caracterize, por contrato, convenção ou lei, como usualmente devido ou habitual.

Por sua vez, o §9º, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 relaciona as diversas verbas sobre as quais não deve incidir a contribuição em tela, por não integrarem o salário-de-contribuição.

Ressalto que o entendimento exposto acerca da contribuição previdenciária patronal aplica-se igualmente à contribuição previdenciária para riscos ambientais do trabalho (RAT, anteriormente denominada SAT), bem como às contribuições devidas a terceiros, como aquelas destinadas ao Sistema “S” (SESC, SESI, SENAI, entre outros). Isso se deve à unificação das bases de cálculo promovida pela Lei nº 11.457/2007, sendo todas de competência tributária da União.

Passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, verifica-se que o pedido formulado na petição inicial diz respeito a não incidência das contribuições previdenciárias patronais, SAT/RAT/GIILRAT e de terceiros sobre as verbas pagas a título de “adicionais de insalubridade, adicional periculosidade, adicional noturno, adicional de horas extras, terço constitucional de férias, auxílio creche, vale transporte, auxílio educação, aviso prévio indenizado, auxílio doença, auxílio acidente, auxílio natalidade, auxílio funeral, abono assiduidade e salário maternidade, inclusive em relação aos reflexos sobre o 13º salário” (ID 135231786, p. 26).

No entanto, o juízo de origem concedeu a segurança, reconhecendo também a natureza indenizatória dos valores pagos a título de salário-paternidade, que não integrou o pedido inicial.

Disciplina o art. 141, do CPC que a lide deve ser decidida nos limites apresentados pelas partes, sendo que o art. 492 do CPC dispõe sobre a necessária correlação a ser observada entre o pedido e a sentença (princípio da congruência).

No presente caso, ficou caracterizada a prolação de sentença ultra petita (arts. 141, 282 e 492 do CPC), pois a parte não requereu, na exordial, a inexigibilidade do tributo sobre o salário-paternidade, motivo pelo qual declaro a nulidade da sentença nesse ponto, restringindo-a aos limites do pedido.

No que tange ao mérito, discute-se a tributação sobre o salário-maternidade, os quinze dias que antecedem o recebimento do auxílio-doença ou acidente, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, horas extras, auxílio-creche, vale-transporte pago in natura e em pecúnia, auxílio-educação, auxílio-natalidade, auxílio-funeral, abono assiduidade.

Abono assiduidade

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que os valores pagos a título de abono assiduidade não são passíveis de incidência de contribuições previdenciárias, senão vejamos:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE ASSIDUIDADE/PRODUTIVIDADE. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘[...] não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade e/ou produtividade e sobre as folgas não gozadas’. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.622.039/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2018; REsp n. 1.806.024/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).

2. Agravo interno a que se nega provimento.”

(Ag. Int. no REsp n. 1.652.825/RN, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, v.u., j. 14/12/2021, DJe 01/02/2022)

Auxílio-educação

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp n. 1.666.066 e o AREsp 1.532.482, consolidou o entendimento segundo o qual não há incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-educação, desde que observados os parâmetros legais, conforme se vê:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O STJ tem pacífica jurisprudência no sentido de que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho.

2. Recurso Especial provido.”

(REsp n. 1.666.066, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, v.u., j. 06/06/2017, p. 30/06/2017)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015; DO ART. 111, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E DOS ARTS. 22, I E § 2º, E 28, § 9º, DA LEI 8.212/1991. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015; ao art. 111, I, do Código Tributário Nacional e aos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Incide, assim, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 1.125.481/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2017; REsp 1.806.024/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 7.6.2019; e REsp 1.771.668/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.12.2018.

3. O acolhimento da tese recursal de que a empresa recorrida não atendeu aos requisitos que a lei exige requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nessa linha: AgInt no REsp 1.604.776/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 26.6.2017.

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.”

(AREsp n. 1.532.482, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 05/09/2019, p. 11/10/2019)

Auxílio-natalidade e auxílio-funeral

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Ag. Int. no REsp n. 1.586.690, entendeu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral, conforme abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS AUXÍLIOS NATALIDADE E FUNERAL. VERBAS PAGAS DE FORMA NÃO HABITUAL. NATUREZA INDENIZATÓRIA.

1. O artigo 4º da Lei 10.887/2004 (que revogou a Lei 9.783/99) estabelece como base de cálculo da contribuição social do servidor público para a manutenção do seu regime de previdência "a totalidade da sua remuneração", na qual se compreendem, para esse efeito, "o vencimento do cargo efetivo, acrescido de vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens" .

2. Dessa forma, não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio natalidade e funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende respectivamente, do falecimento do empregado e o do nascimento de seus dependentes.

3. "Não se vislumbra a possibilidade fática de o pagamento do auxílio-funeral ocorrer de modo permanente ou habitual, já que referido benefício corresponde a valor repassado aos dependentes do falecido para as despesas relativas ao sepultamento que, salvo melhor juízo, ocorre apenas uma vez. (AgRg no REsp 1476545/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 02/10/2015). Cumpre observar que o referido precedente refere-se a caso em que o trabalhador está sujeito ao Regime Geral da Previdência Social. Sem embargo dessa observação, não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos servidores sujeitos a regime próprio de previdência.

4. Agravo interno não provido.”

(Ag. Int. no REsp n. 1.586.690, Segunda Turma, Rel. Ministro Campbell Marques, v.u., j. 16/06/2016, p. 23/06/2016, grifos nossos)

Aviso prévio indenizado

Tendo em vista a natureza do aviso prévio indenizado, não há incidência da tributação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça insculpido no Tema n° 478 (REsp 1.230.957/RS): “Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

Quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente

A matéria já foi apreciada no Tema n. 738/STJ (REsp n. 1.230.957/RS): “Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.

Salário-maternidade

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 72 (RE n. 576.967), fixou a seguinte tese: É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”.

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

Vale-transporte

O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que o auxílio-transporte custeado pelo empregador, seja ele fornecido in natura (como cartões ou bilhetes) ou pago em pecúnia, possui caráter indenizatório, por destinar-se ao ressarcimento das despesas com o deslocamento residência-trabalho. Nesses casos, não integra o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea “z”, da Lei nº 8.212/1991.

Trago à colação o seguinte julgado:

“PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES DESCONTADOS DOS EMPREGADOS. COPARTICIPAÇÃO.
VALE-TRANSPORTE. TOTAL DAS REMUNERAÇÕES. VALORES BRUTOS. INCIDÊNCIA.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando, em síntese, a inexigibilidade da cota patronal de Contribuição Previdenciária (inclusive RAT e outras entidades) sobre o montante descontado a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação em folha de salário dos empregados pela Impetrante, diante de suas naturezas manifestamente indenizatórias e desvinculadas do conceito de remuneração.

2. De fato, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual a verba auxílio-transporte (vale-transporte), ainda que paga em pecúnia, possui natureza indenizatória, não sendo elemento que compõe o salário. Assim, sobre ela não deve incidir contribuição previdenciária.

3. Contudo, na hipótese em exame, a empresa busca, por meio do Mandamus, o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição patronal, não dos valores pagos ao empregado, mas dos valores descontados dos empregados a título de Vale-Transporte, Vale-Refeição e Vale-Alimentação.

4. Discute-se se o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação ou auxílio-transporte, descontado em seu salário, deve ou não integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 22 da Lei 8.212/1991.

5. O STJ pacificou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC).

6. Por outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. O mesmo raciocínio se aplica ao RAT e às Contribuições devidas a Terceiros.

7. No caso em questão, o fato de os valores descontados dos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio saúde/odontológico serem retidos pelo empregador não retira a titularidade dos empregados de tais verbas remuneratórias. (grifou-se)

8. Só há a incidência de desconto para fins de coparticipação dos empregados porque os valores pagos pelo empregador, os quais ingressam com natureza de salário de contribuição, antes se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado, para só então serem destinados à coparticipação das referidas verbas.

9. Outrossim, os valores descontados aos empregados correspondentes à participação deles no custeio do vale-transporte, auxílio-alimentação e auxílio- saúde/odontológico não constam no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991. Por consequência, e por possuírem natureza remuneratória, devem constituir a base de cálculo da contribuição previdenciária e do RAT a cargo da empresa.

10. O STJ, quando do julgamento do REsp 1.902.565/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.4.2021, fixou que o montante retido a título de contribuição previdenciária compõe a remuneração do empregado, de modo que deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991) e das contribuições sociais devidas a terceiros.

11. É que a pretensão de exclusão da cota do empregado da base de cálculo da contribuição do empregador levaria, necessariamente, à exclusão do imposto de renda retido na fonte e, posteriormente, à degeneração do conceito de remuneração bruta em remuneração líquida, ao arrepio da legislação de regência.

12. Ademais, no referido julgamento do REsp 1.902.565/PR foi apontado, e se aplica ao caso presente, o fato de que, "A rigor, o que pretende a parte recorrente é que o tributo incida, não sobre a remuneração bruta, conforme previsto no art. 22, I, da Lei 8.212/91, mas sobre a remuneração líquida. O raciocínio, levado ao extremo, conduziria a perplexidades que bem demonstram o desacerto da tese. Primeiro, a exclusão do montante retido a título de contribuição previdenciária do empregado permitiria concluir que também o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) não integraria a base de cálculo da contribuição, aproximando-a, ainda mais, da remuneração líquida. E, segundo, a base de cálculo da contribuição patronal, observado o art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91, seria inferior à base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado, em potencial violação ao princípio da equidade na forma de custeio, nos termos do art. 194, parágrafo único, V, da Constituição."

13. Agravo Interno não provido.”

(Ag. Int. no RESp 1.965.458, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, v.u., j. 09/05/2022, p. 23/06/2022)

Portanto, o vale-transporte pago em pecúnia pelo empregador conserva natureza indenizatória e não se agrega à base de cálculo das contribuições previdenciárias.

Adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno

O Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes teses ao julgar o Recurso Especial n. 1.358.281/SP: Tema n. 688 (“O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”) e Tema n. 689 (“O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária”).

Quanto ao adicional de insalubridade, ao julgar o Recurso Especial n. 2.050.498/SP (Tema n. 1.252) sob o rito dos recursos repetitivos, assim definiu o STJ: “Incide a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória”).

Dada a sua natureza remuneratória, esses adicionais integram a remuneração do empregado e, consequentemente, estão sujeitos à incidência das contribuições previdenciárias patronais, SAT/RAT e contribuição de terceiros.

Auxílio-creche

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 338 (REsp 1.146.772), fixou a seguinte tese: “O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ”, afastando, portanto, a incidência de contribuição sobre a referida verba.

Horas extraordinárias

É importante destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.358.281/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que os valores pagos a título de horas extras e respectivo adicional, por integrarem o conceito de remuneração, estão sujeitos à incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa.

Confira-se a ementa do referido julgado:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA.

1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade".

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA

2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC).

3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.

ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA

4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).

PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO

5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.

6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF).

7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário.

8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

CONCLUSÃO

9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008."

(STJ, REsp 1.358.281/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, v.u., j. 23/04/2014, p. 05/12/2014)

Portanto, o entendimento acima, objeto do Tema n. 687, deixou explícita a natureza remuneratória das horas extras -- forma de contraprestação adicional pelo trabalho realizado além da jornada regular --, integrante do conceito de salário, por remunerar o esforço e o tempo adicional à disposição do empregador.

Com efeito, assim foi firmada a tese: “As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária”.

Terço constitucional de férias

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema n. 985 (RE n. 1.072.485/PR) fixou, em 31/08/2020, a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. A ata do referido julgamento foi publicada em 15/09/2020 (ata n. 24, de 31/08/2020).

Em 12/06/2024, o Plenário do STF, ao julgar os embargos de declaração opostos contra o aresto proferido no RE 1.072.485/PR, atribuiu efeito ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, em razão da alteração do entendimento que prevalecia nos Tribunais Superiores. Veja-se a ementa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. TERÇO DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.

4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo.

5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte.

IV. DISPOSITIVO

6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”

Da leitura da decisão, conclui-se que:

I) a partir de 15/09/2020, é devida a incidência de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias; e

II) até 15/09/2020, é indevida a cobrança de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias. Entretanto, se já pagas e não questionadas judicialmente, a União não estará obrigada a devolvê-las.

No caso concreto, considerando a anterioridade das verbas questionadas e a data da propositura da ação, é de rigor a procedência do pedido para afastar o recolhimento das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias até 15/09/2020.

Compensação

Compensação de débitos, no Direito Civil, é o instituto mediante o qual, havendo quem seja, reciprocamente, credor e devedor um do outro, pode-se extinguir as dívidas mutuamente, na medida em que os créditos se compensem, consonante o art. 368 do Código Civil. Para tanto, requer-se que se tratem de dívidas líquidas exigíveis, segundo o art. 369 do mesmo Diploma.

No Código Tributário Nacional, o instituto possui regras específicas, em especial as dispostas nos artigos 170 e 170-A. Nesse passo, a compensação do indébito, que nesse caso pode abranger dívidas vencidas e vincendas (art. 170, CTN), deve observar a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito da parte autora (art. 170-A do CTN) e a Taxa Selic (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95), desde cada recolhimento indevido.

Cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 265, afirmou dever-se observar a legislação vigente na data do ajuizamento da ação para fins de compensação tributária: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.”

No entanto, ao apreciar o Tema nº 345 (REsp nº 1.164.452), a referida Corte esclareceu possível a adoção de legislação posterior à existente na data do ajuizamento, com a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos legais. Veja-se, a respeito, o voto proferido pelo então Relator, Ministro Teori Zavascki:

"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:

'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas)."

No que tange à legislação relativa à compensação, conquanto prevista no Código Tributário Nacional, ela só passou a ser efetivamente autorizada com a publicação da Lei n. 8.383/1991, cujo art. 66 limitava sua operabilidade aos tributos de mesma espécie, circunstância a qual veio a ser melhor esclarecida com a edição da Lei n. 9.250/1992 (art. 39), isto é, “imposto, taxa, contribuição federal ou receita patrimonial de mesma espécie e destinação constitucional”.

Publicada a Lei n. 9.430/1996, todavia, alargou-se o critério para permitir a utilização de “quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos.

Editada a Lei n. 13.670/2018, foi incluído o art. 26-A à Lei n. 11.457/2007, a permitir a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 às contribuições sociais incidente sobre a folha de salários, objeto da Lei n. 8.212/1991 e dos citados arts. 2º e 3º da Lei n. 11.457/2007, contudo, apenas nos moldes que estipula. Transcrevo os dispositivos:

Art. 74 da Lei n. 9.430/96:

“O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

Art. 26-A da Lei n. 11.457/2007:

“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”

Ressalto, por oportuno, que o art. 26 da Lei n. 11.457/2007 não foi revogado, devendo ser aplicado a todas as hipóteses não previstas no art. 26-A da referida Lei.

Em suma: após a edição da Lei nº 13.670/2018, deve ser verificado o meio utilizado para a apuração das contribuições previdenciárias (GFIP ou eSocial): se o contribuinte utilizou a GFIP, a compensação dar-se-á apenas com contribuições previdenciárias devidas da mesma espécie e destinação constitucional, correspondentes aos períodos subsequentes. No entanto, se o contribuinte utilizou o eSocial, pode ser realizada a denominada compensação cruzada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, desde que observadas as restrições impostas pelo artigo 26-A, §1º, da Lei nº 11.457/2007.

Honorários Advocatícios

O pedido de condenação da parte autora nos ônus sucumbenciais fica indeferido, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Diante do exposto, afasto a preliminar arguida, dou parcial provimento à remessa oficial, à apelação da União e à apelação da impetrante, nos termos da fundamentação.

É como voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator