PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006678-73.2022.4.03.6104

RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. JOÃO CONSOLIM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MONIQUE ANDREWS LEME

Advogado do(a) APELADO: SERGIO HENRIQUE PARDAL BACELLAR FREUDENTHAL - SP85715-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O  - V I S T A

A Excelentíssima Desembargadora Federal GABRIELA ARAUJO: Trata-se de agravo interno interposto pela parte autora (Id 313977069), em face de decisão monocrática proferida pelo E. Relator Desembargador Federal JOÃO CONSOLIM (322595423), que deu parcial provimento ao recurso de apelação do INSS para estabelecer que o cálculo da Renda Mensal Inicial - RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente concedido à agravante “deverá observar os critérios previstos na Emenda Constitucional n. 103/2019 e, após o julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916, o referido cálculo deverá ser feito conforme o entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal."

Em suas razões recursais, a agravante requer a reforma da decisão agravada, alegando que a incapacidade teve termo inicial em data anterior ao advento da EC  nº 103/2019, uma vez que a autarquia na perícia médica realizada em 02/08/2021, fixou a Data de Início da Incapacidade - DII e a Data de Início da Doença - DID em 01/02/2016. Requer a aplicação do Enunciado nº 2013 do FONAJEF e o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, inciso III, da EC nº 103/2019.  Alega, ainda, que, em 2016, quando iniciou o tratamento do carcinoma de células hepáticas e foi deferido o benefício de auxílio-doença, já estava com 65 anos de idade.

O E. Relator Desembargador Federal JOÃO CONSOLIM, na sessão de julgamento realizada em 08/07/2025, proferiu voto negando provimento ao agravo interno interposto pela parte autora.

Após a sustentação oral do advogado Dr. Sergio Henrique Pardal Bacellar Freudenthal, pedi vista dos autos.

Para melhor compreensão da questão apresentada, faço um breve retrospecto do processo.

A presente demanda foi ajuizada por MONIQUE ANDREWS LEME em 23/11/2022, alegando que foi diagnosticada, em 2016, com neoplasia de órgãos intratoráxicos (fígado, vesícula biliar e vias biliares), tendo sido deferido o benefício de auxílio-doença em 02/09/2016, convertido em aposentadoria por invalidez em 02/08/2021.

Sustenta que recebeu o benefício por longos anos, em razão da neoplasia hepática e das doenças ortopédicas que acarretavam dificuldades na deambulação, tendo que fazer uso de bengala e andador.

Alega que a incapacidade permanente, tendo em vista as doenças diagnosticadas e a idade avançada, é anterior a 02/08/2021, motivo pelo qual faz jus ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez, em conformidade com o regramento anterior à vigência da EC nº 103/2019.

Assevera, ainda, que doenças narradas na perícia administrativa realizada em 02/08/2021, quando da concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, são as mesmas elencadas na perícia realizada em 09/2019.

Aduz ter direito adquirido ao cálculo da RMI do benefício pela hipótese mais vantajosa, pois restou demonstrado que a incapacidade diagnosticada na data da perícia é anterior à EC nº 103/2019.

Deduz, então, em face da autarquia, pedido de revisão da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente, com observância da regra prevista no artigo 44 da Lei nº 8.213/91, por considerar que a incapacidade total e permanente teve data anterior à data da promulgação da EC nº 103/2019. Subsidiariamente, requer seja decretada a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, inciso III da referida EC, aplicando-se a tese firmada no Pedido de Uniformização de Jurisprudência nº 5003241-81.2021.4.04.7122/RS. Requereu, ainda, a concessão de tutela de urgência para suspender qualquer desconto no valor do benefício.

Não se discute nos autos os requisitos para a concessão do benefício, uma vez que o pedido é de revisão da RMI do benefício para fins de concessão da melhor hipótese financeira.

A perícia judicial, realizada em 19/09/2023, constatou que a parte autora, nascida em 04/12/1951, com 71 anos de idade na data da perícia, apresentava diagnóstico de “1. CÂNCER DE FÍGADO 2. PÓS-OPERATÓRIO DE PROTESE EM JOELHO ESQUERDO 3. POS OPERATÓRIO” , e incapacidade total e permanente para  trabalho (Id  301422604). Contudo, concluiu que em razão de a parte autora ter recebido períodos de benefício por incapacidade em decorrência de doenças não relacionadas com o carcinoma, não seria possível fixar o termo inicial da incapacidade para período anterior à vigência da EC nº 103/2019.

Foi proferida sentença com o julgamento de parcial procedência do pedido “para reconhecer à autora o direito ao restabelecimento do NB (31/6296167834) desde a cessação (em 25/11/2020), a fim de que seja mantido até a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 32/635.965.856-2, 02/08/2021), o qual deverá ter sua renda mensal inicial revisada, afastando-se a aplicação das disposições da EC 103/19.” (Id 301422617).

Apelou o INSS (Id 301422619), alegando, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no âmbito do Recurso Extraordinário 1.400.392/SC e do artigo 313, inciso V, alínea “a”, do Código de Processo Civil. No mérito, postulou a improcedência do pedido, tendo em vista que o fato gerador da aposentadoria por invalidez é posterior à EC nº 103/2019. Subsidiariamente, requer seja observada a cláusula de reserva de plenário, bem como os consectários impugnados na apelação.

Foi proferida, então, decisão monocrática pelo E. Relator Desembargador Federal JOÃO CONSOLIM (Id 309472780), dando parcial provimento à apelação, nos seguintes termos: “Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação do INSS apenas para estabelecer que a forma do cálculo da RMI do benefício concedido à parte autora deverá observar os critérios previstos na Emenda Constitucional n. 103/2019 e, após o julgamento das ADIs 6.254, 6.255, 6.256, 6.258, 6.271, 6.279, 6.289, 6.361, 6.367, 6.384, 6.385 e 6.916, o referido cálculo deverá ser feito conforme o entendimento a ser firmado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da fundamentação”, contra a qual se insurge a ora agravante.

Cumpre ressaltar que embora o C. Supremo Tribunal Federal tenha iniciado o julgamento do Tema 1.300, em 09/2025, sinalizando pela “constitucionalidade no pagamento do pagamento do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente nos termos fixados pelo art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019 para os casos em que a incapacidade para o trabalho seja constatada posteriormente à Reforma da Previdência”, o caso dos autos não demanda suspensão ou observância da cláusula de reserva de plenário, conforme os fundamentos a seguir expostos.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, de acordo com o artigo 42, caput e § 2.º, da Lei n.º 8.213/91, são: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não serem a doença ou a lesão existentes antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas.

De acordo com os artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, o benefício de auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado que fica incapacitado temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, bem como àquele cuja incapacidade, embora permanente, não seja total, isto é, haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.

Como já mencionado, não é matéria controvertida o cumprimento dos requisitos relativos à qualidade de segurada da parte autora e o cumprimento da carência, bem como o requisito incapacidade laborativa, uma vez que foi deferido na via administrativa o benefício de auxílio por incapacidade temporária de 02/09/2016 a  01/03/2018, de 04/04/2018 a 17/08/2019, de 18/09/2019 a 25/11/2020 e de 23/07/2021 01/08/2021, convertido em benefício por incapacidade permanente (NB:32/ 635.965.856-2), em 02/08/2021.

A matéria em discussão está em definir se no período anterior à vigência da EC nº 103/2019, a parte autora já apresentava incapacidade total e permanente para o trabalho, o que afastaria as regras instituídas no artigo 26, § 2º, inciso III, com a redação data pela referida Emenda Constitucional, e lhe seria conferido o direito à fixação da RMI do benefício pela regra mais vantajosa, correspondente a 100% do salário de benefício.

No caso, a perícia judicial concluiu não haver elementos de prova nos autos para fixar o termo inicial da incapacidade diagnosticada na perícia, em data anterior à EC nº 103/2019.

Via de regra, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou deficiência, o juiz firma sua convicção por meio da prova pericial, todavia, o artigo 479 do Código de Processo Civil permite ao magistrado afastar as conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova existente nos autos. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESOLUÇÃO CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ENQUADRAMENTO DA CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 141 E 492 DO CPC. EXATA OBSERVÂNCIA DA PETIÇÃO INICIAL. ADSTRIÇÃO AO LAUDO PERICIAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. MINUCIOSA ANÁLISE DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EVIDENCIARAM NÃO PODER SER IMPUTADO À RÉ A CULPA PELA INEXECUÇÃO DO CONTRATO. CONCLUSÃO EXARADA A PARTIR DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA POR PARTE DA AUTORA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA FUNDADO NAS PARTICULARIDADES FÁTICAS DA CONTROVÉRSIA. SÚMULAS 5 E 7/STJ. PRECEDENTES.

1. Inexistência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, adotando-se fundamentação suficiente para amparar a conclusão de que não havia descumprimento contratual por parte da ré, não se podendo confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.

2. Observância estrita da causa de pedir enunciada na petição inicial, ou seja, a partir da alegação de que o não cumprimento, pela ré, de suas obrigações contratuais, inviabilizou o prosseguimento da incorporação imobiliária e o início da execução das obras. Inocorrência de violação ao arts. 141 e 492 do CPC.

3. Segundo a orientação jurisprudencial assente desta Corte, "o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos" (AgInt no Ag n. 1.341.512/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 23/9/2019) 4. Devidamente declinados os motivos pelos quais foram desconsideradas as conclusões do laudo pericial, não se valendo o Tribunal estadual, de meras regras de experiência comum, mas sobretudo da análise das cláusulas do contrato de promessa de compra e venda firmado pelas partes, especialmente quanto ao cumprimento das responsabilidades que cada contratante estava obrigado, além de outros pareceres técnicos e informações prestadas por órgão municipais.

5. Impossibilidade de revisão da convicção a que chegou o Tribunal de origem a partir da valoração do conjunto probatório dos autos de que a resolução do contrato não ocorreu por culpa da ré, bem como de que os autos já estavam devidamente instruídos, sem necessidade de nova perícia, em razão dos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ.

Precedentes.

6. Inviabilidade de revisão das conclusões da instância ordinária acerca do reconhecimento da violação à boa-fé objetiva por parte da autora, pois a convicção foi firmada a partir das particularidades do contexto que permeia a controvérsia. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ.

Recurso especial conhecido em parte e desprovido." (REsp n. 2.137.575/RJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator para acórdão Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 28/06/2024.);

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE EM TRANSPORTE COLETIVO. QUEDA NO INTERIOR DO ÔNIBUS. DOCUMENTO DESENTRANHADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. LESÃO IRREVERSÍVEL NA COLUNA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que só há nulidade por inobservância do art. 398 do CPC nos casos em que os documentos juntados pela parte adversa influenciaram o deslinde da controvérsia, gerando prejuízo à parte contrária, o que não ocorreu no caso dos autos.

2. É entendimento desta Corte Superior que o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, pois, como destinatário final da prova, cabe ao magistrado a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento.

3. O Tribunal de origem concluiu que, embora o laudo pericial tenha apontado que a doença que acomete a recorrida tem tratamento e não causa invalidez permanente, a aposentadoria pelo INSS e a continuidade das dores e limitações à atividade laboral, mesmo após treze anos do diagnóstico, demonstram que a invalidez da recorrida não foi apenas parcial ou temporária. Incidência da Súmula 7 do STJ.

4. O STJ firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais quando verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, o que não ocorreu no caso em exame.

5. Agravo interno a que se nega provimento." (grifamos) (AgInt no AREsp 1960327/AM, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 11/04/2022, DJe 13/05/2022);

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MILITAR TEMPORÁRIO. ACIDENTE FORA DE SERVIÇO. AMPUTAÇÃO DA PERNA ESQUERDA. REVALORAÇÃO DE PROVA.

POSSIBILIDADE. INVALIDEZ PERMANENTE PARA TODO E QUALQUER TRABALHO. CONSTATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE EM FAVOR DO AUTOR O DIREITO À REFORMA MILITAR. MANUTENÇÃO.

1. Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada em desfavor da União, na qual o autor pleiteia sua reforma exofficio, com valor do soldo do posto hierarquicamente superior ao ocupado na ativa ou, sucessivamente, com valor do posto então ocupado, em virtude de incapacidade decorrente de acidente sofrido durante a prestação do serviço militar obrigatório, que culminou na amputação de sua perna esquerda.

2. O Tribunal de origem reformou a sentença a fim de julgar parcialmente procedente o pedido autoral, sob o fundamento de que a incapacidade tão somente para o serviço militar já seria suficiente para assegurar a reforma pleiteada pelo autor, no mesmo grau que ocupava quando no serviço ativo das Forças Armadas.

3. Na análise sistemática do ordenamento jurídico - in casu, as disposições contidas nos arts. 106, II, 108, VI e 111, II, da Lei 6.880/1980, que disciplinam a hipótese de reforma exoffício do militar considerado incapaz não apenas para o serviço castrense mas também para qualquer trabalho -, "deve-se sempre observar a primazia do art. 5º da LINDB, segundo o qual, na aplicação da lei, 'o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum'" (REsp n. 1.725.845/RS, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2018).

4. A partir da intepretação dos arts. 106, II, 108, VI, e 111, II, da Lei 6.880/1980, a Corte Especial deste Superior Tribunal firmou o entendimento no sentido de que o militar temporário não estável terá direito à reforma militar nas seguintes situações: (1) quando considerado incapaz apenas para o serviço militar, se comprovar o nexo de causalidade entre a moléstia sofrida e a prestação das atividades castrenses; (2) quando o acidente ou a doença, moléstia ou enfermidade não tiver relação de causa e efeito com o serviço, a Lei faz distinção entre o militar com estabilidade assegurada e o militar temporário, sem estabilidade, de sorte que: (a) os militares com estabilidade assegurada terão direito à reforma exofficio ainda que o resultado do acidente ou da moléstia seja meramente incapacitante; (b) os militares temporários e sem estabilidade terão direito à reforma apenas se forem considerados inválidos tanto para o serviço militar como para as demais atividades laborativas civis;

(c) se o militar temporário, não estável, for considerado incapaz somente para as atividades próprias das Forças Armadas, é cabível a desincorporação, nos termos do art. 94 da Lei 6.880/1980 c/c o art. 31 da Lei de Serviço Militar e o art. 140 do seu Regulamento, o Decreto n. 57.654/1966. Confiram-se os EREsp n. 1.123.371/RS, relator para acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE ESPECIAL, DJe de 12/3/2019.

5. "Consoante a jurisprudência do STJ, 'por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório carreado aos autos', motivo pelo qual "não está o magistrado adstrito ao laudo pericial realizado, visto que pode formar sua convicção com outros elementos ou fatos existentes nos autos" (AgInt no AREsp n. 2.107.170/SP, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/11/2022).

6. Também é importante pontuar que, "nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado no enunciado da Súmula n. 7/STJ no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. 'Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica.' (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018)" (AgInt no REsp n. 1.932.977/AL, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/10/2021).

7. Para fins de aferição da eventual invalidez do militar, devem ser levados em conta não apenas seus aspectos físicos e psicológicos, mas também os socioeconômicos, profissionais e culturais. Nesse sentido: AREsp n. 1.348.227/PR, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2018.

8. No caso concreto, a premissa contida no acórdão recorrido, no sentido de que o autor não se encontra incapaz para todo e qualquer trabalho, deve ser afastada. Isso porque, não bastasse ser a amputação de um membro uma hipótese de invalidez notória (AgInt no REsp n. 1.772.772/PR, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 23/5/2019; AgInt no REsp n. 1.660.272/MG, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 21/9/2018; AgRg no REsp n. 1.371.089/MG, relator Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe de 19/9/2014; REsp n. 1.388.030/MG, relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 1/8/2014), deve-se considerar que a própria União, em sua contestação, reconheceu expressamente "o fato de o demandante não conseguir ingressar no mercado de trabalho".

9. Não é possível, sob pena de se utilizar a norma contra os fins a que se destina - proteção do militar que, em virtude de invalidez permanente, não terá mais condições de trabalhar e, portanto, prover o seu próprio sustento e o de sua família -, desconsiderar que o contexto socioeconômico em que vive o autor é extremamente hostil à possibilidade de incursão do mercado de trabalho, por se tratar de pessoa com deficiência física grave.

10. Agravo interno desprovido." (grifamos) (AgInt no AREsp 1905420/SP, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, j. 29/05/2023, DJe 01/06/2023).

No mesmo sentido, precedente desta Egrégia Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE.

1. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.

2. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.

3. A análise da questão da incapacidade da parte autora, indispensável para a concessão do benefício, exige o exame do conjunto probatório carreado aos autos e não apenas as conclusões do laudo pericial, assim como a análise de sua efetiva incapacidade para o desempenho de atividade profissional há de ser averiguada de forma cuidadosa, levando-se em consideração as suas condições pessoais, tais como idade, aptidões, habilidades, grau de instrução e limitações físicas.

4. Considerando a soma e a natureza das patologias que acometem o autor, sua idade, seu trabalho habitual e seu grau de instrução, é de se reconhecer o seu direito à percepção do benefício de auxílio doença e à sua conversão em aposentadoria por invalidez, pois indiscutível a falta de capacitação e de oportunidades de reabilitação para a assunção de outras atividades, sendo possível afirmar que se encontra sem condições de reingressar no mercado de trabalho.

5. Aplica-se o disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal no que tange aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora.

6. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

7. Nas ações em trâmite na Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, como é o caso dos autos, não há, na atualidade, previsão de isenção de custas para o INSS na norma local.

8. A fixação de multa diária, em caso de descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, além de refletir previsão, encontra amparo nos princípios constitucionais da efetividade e da duração razoável do processo, na medida em que consiste num mecanismo de concretização e eficácia do comando judicial, devendo o seu valor ser fixado com a observância dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade.

9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte." (TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002775-82.2022.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, julgado em 14/08/2024, DJEN DATA: 23/08/2024).

No presente caso, a autora recebeu o benefício de auxílio por incapacidade temporária de 02/09/2016 a 01/03/2018, de 04/04/2018 a 17/08/2019, de 18/09/2019 a 25/11/2020 e de 23/07/2021 01/08/2021, quando foi convertido em incapacidade permanente (NB: 32/ 635.965.856-2), em 02/08/2021.

Verifica-se que não houve intervalos de cessação do pagamento do benefício em razão da recuperação da capacidade laborativa da parte autora, mas em decorrência de 'LIMITE MEDICO INFORMADO P/ PERICIA - 54' (Id 301422583).

Constata-se nos exames administrativos realizados em 27/09/2016 e 12/04/2017, que a concessão do benefício por incapacidade ocorreu em razão do diagnóstico de doença com código CID:D015 “Carcinoma  de fígado, vesícula biliar e vias biliares”, fixando-se o termo inicial da doença em 01/01/2006.

Na perícia realizada em 23/04/2018, houve a indicação do código da doença CID: C22, o qual corresponde a  “neoplasias malignas do fígado e das vias biliares intra-hepáticas”, com Data de Início da Doença em 01/01/2006, e exame relata "PÓS OPERATORIO DE CORREÇÃO DE HERNIA INCISIONAL DE PAREDE ABDOMINAL EM 22/02/2018". Igualmente, o exame realizado em 17/08/2018, indica o código CID: C22.

A perícia administrativa em 13/08/2019, relata que a autora com 67 anos de idade, realizou cirurgia de “ARTROPLASTIA TOTAL DE QUADRIL JOELHO ESQUERDO em 02/2018, REFERE TER APRESENTADO DORES DE COLUNA LOMBAR POR CONTA DA CLAUDICAÇÃO", e aponta o mesmo código CID: C22, que corresponde às neoplasias malignas do fígado e das vias biliares intra-hepáticas.

Por sua vez, na perícia administrativa realizada  em 26/09/2019, foi relatado que a autora, à época com 67 anos de idade apresentava “ANTECEDENTE DE ARTROPLASTIA TT DO JOELHO ESQUERDO EM 06/2018, CIRURGIA COLUNA LOMBAR EM 2006. ALEGA QUE FICOU PIOR, A DOR DA COLUNA FICOU MAIS INTENSA , PERDE O EQUILIBRIO, PERDEU A FORÇA NA PERNA ESQUERDA E HÁ 02 MESES CAIU EM CASA E DESDE ENTÃO TEM DIFICULDADE P/ SE MANTER EM PÉ. ANTECEDENTE DE CIRURGIA HEPATICA (hepato-carcinoma). APRESENTA SEQUELA DE PARALISIA INFANTIL (MIE encurtado)".

Constatou-se, também, que a autora compareceu à perícia acompanhada, caminhando com dificuldade e utilizando andador, fixando-se o termo inicial da doença em 01/01/2006, e concedendo o benefício.

No exame realizado em 28/01/2020, foi constatado o mesmo quadro clínico e o mesmo termo inicial da doença em 01/01/2006. No mesmo sentido, as perícias realizadas em 22/07/2020, 17/08/2020, 23/09/2020 e 20/10/2020.

Por fim, na perícia realizada em 02/08/2021, foi relatado que a autora, com 69 anos de idade, apresentava quadro de doenças ortopédicas (CAMINHA COM CLAUDICAÇÃO E USO DE BENGALA, LIMITAÇÃO POSTURAL), com “AFASTAMENTO DESDE 2016 POR CA DE FIGADO OPERADO EM 2016 ASSOCIADO A CIRROSE HEPÁTICA REFERE ALTERNÂNCIA DE RITMO INTESTINAL E EMAGRECIMENTO TRAZ LAUDO QUE COMPROVA ACOMPANHAMENTO NO AC CAmargo conforme laudo dr angelo crm 182741 refere ter realizado ressonância RECENTEMENTE AINDA SEM RESULTADOS REFERE AINDA PRESENÇA DE PRÓTESE DE JOELHO ESQUERDO EM USO DE BENGALA”, concluindo que em razão das comorbidades deveria ser aposentada por invalidez permanente, fixando o já mencionado código da doença CID: C22. O termo inicial da doença e da incapacidade total e permanente foi fixado na data do benefício originário, em 01/02/2016 (Id 301422523 - Pág. 14-15).

Portanto, há elementos de prova nos autos demonstrando que a parte autora já apresentava incapacidade total e permanente para o trabalho na data da perícia realizada em 26/09/2019, pois estava com 67 anos de idade e em todos os exames realizados na via administrativa não houve demonstração da melhora do quadro inicial que gerou a concessão do benefício, tendo sido relatado em todas as perícias que a demandante apresentava, além do carcinoma diagnosticado, problemas ortopédicos – apresentava sequelas de paralisia infantil, com encurtamento de membro inferior, tinha dificuldades de se manter em pé, problemas na coluna e deambulava com ajuda de andador/bengala/dedeira de rodas.

Sendo, assim, ficou demonstrado pelo histórico dos exames realizados na via administrativa, que a perícia realizada em 02/08/2021, que constatou que a autora, à época com quase 70 anos de idade, e todos os problemas ortopédicos, além da neoplasia, não apresentava mais qualquer capacidade laborativa, apenas confirmou os exames anteriores que já apontavam a total e permanente incapacidade, tendo em vista que fixou a DDI e DII da aposentadoria, retroativa ao benefício originário, em 01/02/2016 (Id 301422523 - Pág. 14).

Portanto, considerando que o juiz não está adstrito apenas à prova pericial, podendo formar seu convencimento com amparo no conjunto probatório, diante das condições pessoais da autora e do histórico das perícias administrativas, conclui-se que a agravante estava totalmente e permanentemente incapacitada em período anterior à vigência da EC nº 103/2019.

Assim, a Renda Mensal Inicial – RMI do benefício deve calculada na forma da legislação vigente na data do termo inicial da incapacidade total e permanente para o trabalho, na forma do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991 e do artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999.

Ademais, o artigo 3º da EC nº 103/2019 assegura o direito adquirido aos segurados em dependentes que comprovarem os requisitos para obtenção de benefício até a data de sua entrada em vigor.

Logo, os benefícios com requisitos cumpridos antes da vigência da EC nº 103/2019, devem ser regulados pela legislação em vigor na data do início da incapacidade.

Portanto, no caso dos autos, razão assiste à parte autora, pois estão presentes os requisitos para a aplicação da norma mais benéfica, com a consequente revisão da RMI do benefício, pois, embora tenha sido a DIB fixada em 02/08/2021, a perícia administrativa fixou a DID e a DII retroativa ao benefício originário, em 01/02/2016, além de o exame realizado na via administrativa em 26/09/2019, já demonstrar que a autora, em razão da idade e das enfermidades de que padecia, estava total e permanentemente incapacitada para o trabalho.

Diante do exposto, peço vênia ao ilustre relator e DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO DA PARTE AUTORA, para restabelecer a sentença que determinou a revisão do benefício, e reconhecer à agravante o direito ao cálculo da aposentadoria por invalidez com base nas regras anteriores à EC nº 103/2019, na forma da fundamentação.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REVISÃO. RMI. CÁLCULO. LEGISLAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DO IMPLEMENTO DOS REQUISITOS.

1.  O juiz não está adstrito apenas à prova pericial, podendo formar seu convencimento com amparo no conjunto probatório, diante das condições pessoais da autora e do histórico das perícias administrativas.

2. Em que pese a conclusão do laudo da perícia judicial, verifica-se que há elementos de prova nos autos que demonstram que a parte agravante já apresentava incapacidade total e permanente para o trabalho na data da perícia administrativa, que foi realizada em data anterior à vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019.

3. O artigo 3º da Emenda Constitucional n. 103/2019 assegura, aos segurados do RGPS e do RPPS e a seus dependentes, o direito de terem observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.

4. A Renda Mensal Inicial – RMI do benefício concedido à parte autora deve ser calculada na forma da legislação vigente na data do termo inicial da incapacidade total e permanente para o trabalho.

5. Agravo interno provido.