V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Não houve apelação do acusado e/ou impugnação quanto à autoria ou a materialidade do delito previsto nos arts. 33, caput , c. c. art. 40, I, da Lei n° 11.343, pelo que são incontroversas. Ademais, não se verifica a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. A sentença assim restou fundamentada:

 “1. Materialidade e autoria

Nesse aspecto, tenho que a materialidade e a autoria delitivas da infração prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ficaram demonstradas pelas provas pericial e oral juntadas aos autos.

Inicialmente, ressalto que a substância descrita no Termo de apreensão nº 4369514/2024 (ID 342649423 – pp. 29/30) foi submetida a exame pericial, realizado pela Superintendência de Polícia Federal no Estado de São Paulo, tendo se concluído que o pó branco encontrado no interior das cápsulas, com peso líquido de 1.535 g, constituía cocaína, substância considerada entorpecente pela legislação em vigor (ID 348236619).

Mencionada conclusão, conjugada ao fato de que os invólucros em questão foram encontrados em poder do acusado, é suficiente para demonstrar a existência da figura prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sob a forma de trazer consigo ou mesmo de guardar.

Trata-se de circunstância que foi confirmada, também, pela prova oral colhida na instrução, tendo os policiais militares Victor de Oliveira Santana e Andre Francisco da Silva, que realizaram a prisão em flagrante do acusado, ouvidos na condição de testemunhas comuns (IDs 365176910 e 365176920, respectivamente), confirmado que encontraram em seu poder a substância entorpecente, que estava acondicionada no interior de uma mala. Ambos declararam, também, que Jonh lhes confirmou que iria transportar a droga em voo com destino a Paris, mas que, como não conseguiu engolir as cápsulas, foi orientado pelas pessoas que o contrataram a se dirigir a um hotel, no qual foi encontrado pelos referidos policiais. A primeira testemunha informou, ainda, que o réu lhe disse que já tinha realizado viagem da mesma natureza algum tempo antes.

Seguem trechos de seus depoimentos, os quais são transcritos na íntegra, assim como todos colhidos na audiência de instrução, em anexo à presente sentença.

Victor:

“(...)

MPF:

O senhor reconhece o senhor John Wesley Gonçalves Peixoto? O senhor pode nos contar o que o senhor se recorda desses fatos?

Testemunha:

A gente está em patrulhamento, né, e aí o setor de inteligência entrou em contato comigo falando que existia uma denúncia de tráfico de drogas no hotel e que era para a gente averiguar, mandaram algumas informações do possível autor e tal. Quando nós chegamos no hotel, a gente já se deparou com o senhor John lá no corredor.

A gente indagou, fez alguns questionamentos, ele tranqueou nossa entrada para o quarto dele lá e lá a gente localizou as drogas e tal. E até o diálogo com ele lá ele informou que, confirmou os fatos, né, estava tudo gravado em vídeo, ele falou que realmente ia ir até o aeroporto, então a namorada dele havia embarcado com certa quantidade de entorpecente, o restante ficou com ele porque ele não conseguiu ingerir a quantidade de drogas suficiente para embarcar e tal. E aí a gente conduziu ele para a delegacia federal no aeroporto.

MPF:

Certo. O senhor John Wesley, ele... Se você recorda onde as drogas foram encontradas, como elas estavam?

Testemunha:

Na mala, tinha uma mala de viagem lá com ele e haviam diversos, tipo, não vou saber o nome, estavam embaladas como se fossem umas tiras de droga e outras em... Não sei se cápsulas, diversas cápsulas e fazia tudo dentro da mala.

(...)

MPF:

Certo.

Ele disse que no dia, ele disse que a namorada dele já tinha embarcado?

Testemunha:

Já tinha embarcado. Então, o passaporte, se eu não me engano, se eu não me engano, estava lá ainda. Não, acho que não era o passaporte.

Tinha alguns dados dela com ele, que ele forneceu para a gente também. A gente também informou também para os federais no dia.

MPF:

Certo.

Testemunha:

Mas aí estava lá. Falando que ela já tinha sido embarcada com destino a Paris, se eu não me engano. Certo.

MPF:

E ele iria embarcar em seguida?

Testemunha:

Ele havia que ingerir também a quantidade de drogas lá e ele acabou não conseguindo fazer a ingestão, e por isso ele não embarcou, só ela.

(...)

Testemunha:

Ele havia comentado que eram, se não me engano, nigerianos. Pessoas de outras nacionalidades. E que ele não tinha o acesso à pessoa real em si.

Ele só tinha contatos que ciclano trouxe, fulano trouxe, mas que não havia o conhecimento do nome real da pessoa, tudo por apelido, por pouco. Ele desconhecia de fato a pessoa que era. Ele só tinha esse contato mesmo.

Magistrada:

E ele chegou a falar se ele já tinha feito esse tipo de atividade? Se já tinha praticado essa conduta alguma vez? Se já tinha viajado?

Testemunha:

Se não me engano ele falou. Se eu não estou equivocado, ele falou que chegou a viajar uma vez.

(...)” - grifei

Andre

“(...)

MPF:

O senhor se recorda do Sr. John Wesley Gonçalves Peixoto?

Testemunha:

Sim, recordo.

MPF:

O senhor pode nos dizer o que o senhor recorda desses fatos?

Testemunha:

Chegou uma denúncia, né? E a inteligência da Polícia Militar que estava tendo tráfico de entorpecentes nesse referido hotel. A equipe se deslocou até o referido hotel, porém a gente não encontrou o indivíduo no local, no momento. Aguardamos um pouco, realizamos um patrulhamento, não me recordo o que a gente fez, aí, posterior, a gente voltou e encontrou o indivíduo lá.

Abordamos ele, e aí ele nos franqueou a entrada até o quarto que ele estava alocado, e lá foi localizado uma quantidade de entorpecente, e aí ele também confessou que já tinha embarcado uma moça no aeroporto de Guarulhos, e que ele também iria embarcar, porém ele não conseguiu ingerir os entorpecentes, e estava aguardando alguém dar outra instrução para ele do que seria realizado, se iria ou não mandar outra pessoa para fazer o que ele deveria ter feito.

MPF:

Entendi. Você se recorda onde a droga estava? Onde ela foi localizada?

Testemunha:

Na mala dele.

(...)” - grifei

Friso, nesse ponto, que a informação do local onde Jonh se encontrava foi obtida pela Polícia Federal, que recebeu, na delegacia situada no aeroporto de Guarulhos, denúncia segundo a qual aquele iria embarcar na data dos fatos, em voo com destino a França, transportando entorpecentes.

A esse respeito, foram ouvidos, também na condição de testemunhas comuns, os agentes de polícia federal Israel Pereira Villagra e Francisco Carlos Enciso de Sá (IDs 365175961 e 365176903), os quais se encarregaram de realizar as diligências preliminares para averiguação dos fatos.

Ambos relataram que, tendo confirmado que o acusado possuía uma reserva em voo da companhia Air France, verificaram que aquele não embarcou, tendo localizado pessoa com características físicas semelhantes entrando em um taxi da empresa Guarucop. Relataram, ainda, que, consultada a referida empresa, obtiveram o endereço para o qual aquele se dirigiu, informação essa que foi repassada para a Polícia Militar, a qual acabou realizando a abordagem que culminou com a prisão em flagrante.

Confira-se:

Israel

“(...)

MPF:

O senhor pode nos dizer o que o senhor se recorda dessa diligência policial?

Testemunha:

Eu estava na unidade de inteligência, aí o servidor lá da frente do plantão, que eles costumam receber ligações por denúncia anônima, falando que uma pessoa seria suspeita de embarcar naquela data com droga, aí o colega Francisco fez algumas pesquisas e viu que tinha uma certa procedência, tinha uma certa procedência e a gente começou a conferir se ele realizou tráfico internacional naquela data.

MPF:

O senhor se recorda quais eram as informações sobre essa pessoa?

Testemunha:

Olha, que era suspeito de praticar tráfico e embarcar para Paris, mas foi o colega que recebeu essas informações do plantão. Na realidade, eu só acompanhei e fiz uma ponte, porque quando a gente subiu no saguão do embarque, que é o piso superior à delegacia, como ele não passou na imigração, a gente foi na área de check-in, que geralmente eles embarcam primeiramente ou por último. Aí quando a gente foi lá do lado externo do aeroporto, a gente viu uma pessoa com as características semelhantes ao John Wesley, porque a gente só tinha a foto dele de passaporte.

Aí ele embarcou em um táxi, aí a gente desceu na delegacia e verificou que a gente tem um sistema dentro da nossa sala que tem o monitoramento do aeroporto e a gente pegou a placa do táxi que ele saiu. Aí a gente correu na Guarucop e a gente perguntou qual que era o destino daquele táxi que tal indivíduo tinha entrado, só para verificar, porque até então a gente também não sabia se era ele. Aparentemente as características físicas eram.

Aí o taxista falou que o destino era um hotel na Zona Leste. Aí meio que encaixou as informações que, salvo engano, ele não é do estado de São Paulo, acho que era do norte, e estava viajando para a França, a reserva estava sozinho. Francisco pode dizer melhor a respeito da reserva comprada, mas tem algumas características que denuncia que a pessoa pode estar realizando o tráfico de drogas na modalidade de mula.

E ele ia para um hotel lá na Zona Leste e aí reforçou. Aí como a gente foi fazer essa diligência no embarque e estava a pé, não dava tempo da gente descer no estacionamento da viatura que fica no desembarque, pegar a viatura e pegar um táxi que até então a gente não sabia qual era a placa. Aí quando a gente voltou, pegou no monitoramento a placa e voltou na Guarucop e o taxista informou qual que era o destino que tinha deixado ele.

Inclusive o taxista na época que a gente fala com um supervisor que fica em Guarulhos e o taxista relatou para o supervisor que ele estava nervoso, não sabia nem para onde ia, estava dando uma volta na Zona Leste, sendo que deixou ele no hotel nas proximidades da Radial Leste e não precisava dar toda aquela volta. Então foi uma coisa acrescentando na outra. Aí eu compartilhei essa informação com um colega oficial da Polícia Militar que trabalha na Zona Leste e ele pagou uma missão para a viatura fazer essa diligência lá no hotel.

Aí eu sei que eles abordaram ele e ele falou que tinha droga na mala.

(...)”

Francisco

“(...)

MPF:

O senhor pode nos dizer o que o senhor se recorda desses fatos?

Testemunha:

Doutor, nesse dia, a gente é da área de inteligência do aeroporto, tá? E, nesse dia, a gente recebeu uma denúncia anônima, vinda do plantão.

Normalmente, eles ligam no telefone do plantão, que você pega no Google, da delegacia. E a gente recebeu uma denúncia anônima e, como qualquer denúncia anônima, a gente dá as devidas tratativas, né? Então, a denúncia consistia de que um passageiro de nome John Wesley viajaria para a França, transportando drogas. A gente fez as pesquisas sistêmicas, verificou quem era o passageiro.

Viu que constava uma reserva na Air France para o referido passageiro. A gente analisou o histórico, já tinha viajado uma vez. E mais algumas situações com referência à compra da passagem, né? E, diante da possível veracidade da denúncia anônima, a gente foi a campo.

Ou seja, a gente foi para a parte de imigração, para fazer a abordagem assim que ele passasse pela imigração. Como já estava prestes ao voo sair e ele não tinha passado na imigração, o que significava que ele já não tinha mais tempo hábil de pegar o voo, a gente fez as diligências ao redor do aeroporto. A gente avistou um rapaz que parecia, só que o rapaz já estava entrando no táxi.

A gente voltou para a delegacia, olhou pelas câmeras, identificou, possivelmente sendo o John, e viu que ele pegou um táxi. Nesse interim, doutor, não dava tempo de a gente pegar o carro, seguir o John, e a gente optou por pesquisar na empresa de táxi aqui do aeroporto qual que teria sido o destino. Como o destino foi um bairro ali da Zona Leste, que é muito comum as mulas se hospedarem, aí o nosso outro colega, que eu não sei se já foi ouvido ou vai ser ainda, o Israel, ele fez esse contato com a PM e passou a situação para que a PM abordasse da melhor maneira possível.

(...)”

MPF:

O senhor ficou sabendo qual foi o resultado dessa diligência da Polícia Militar?

Testemunha:

Ah, sim. Fiquei sabendo. E aí foi encontrado droga na mala.

Eu só não recordo, doutor, se foi encontrado em fórmula de cápsulas, mas creio que tenha sido em fórmula de cápsulas, sim.

(...)”

Cabe salientar, por oportuno, que já é pacífico o entendimento de que os depoimentos de policiais não têm valor menor pelo simples desempenho da função, o que ocorreria somente se tivessem algum interesse especial no caso.

Não sendo essa a hipótese, não se pode simplesmente rotulá-los como inábeis para descrever os fatos ocorridos, sob pena de se legitimar a descrença nas autoridades públicas de um modo geral, com riscos até para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Noutros termos, se os policiais são, em síntese, os responsáveis pela prevenção dos delitos e manutenção da ordem pública, não se pode concordar com o desmerecimento de testemunho pelo serviço que exercem, quando inocorrente algum fato concreto que os desabone.

No sentido do exposto, confira-se aresto citado na obra Código de Processo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora Forense, 22ª edição, 2023, p. 499:

“A condição de as testemunhas serem policiais não retira o valor da prova produzida, porque, como qualquer testemunha, prestam o compromisso e a obrigação de dizer a verdade (CPP, arts. 203 e 206, 1ª parte). A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso (HC 485.543/SP, rel. Felix Ficher, 21.05.2019, v.u.)

Esclareço, por fim, que a prova testemunhal, não obstante sofra as vicissitudes decorrentes da falibilidade da memória humana é, no processo penal, de importância basilar, pela preponderância do elemento fático em comparação às questões meramente jurídicas.

Tal importância sobreleva nos crimes materiais (como é o caso do tráfico), cuja conduta consiste na prática de atos perceptíveis pela visão e audição das pessoas que presenciaram seu cometimento, sem que se cogite de apreciações subjetivas.

No caso dos autos, as declarações das testemunhas são coincidentes com o teor das provas documental e pericial contidas nos autos, não tendo sido refutadas pela Defesa na oportunidade em que se manifestou na fase do artigo 403, do CPP.

Saliento, finalmente, que o réu permaneceu em silêncio tanto na oportunidade em que foi preso, quanto na audiência de instrução.

Concluindo, tenho que ficou comprovada a existência da materialidade do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, ainda, que Jonh Wesley Gonçalves Peixoto cometeu tal delito.

2. Tipicidade

Para análise da adequação da conduta aos elementos previstos no tipo penal, transcrevo, abaixo, o crime imputado ao réu:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Pelo que se expôs, constato que as ações praticadas pelo acusado se subsomem ao caput do art. 33, acima transcrito.

Transpondo os elementos do tipo para o caso em apreço, anteriormente à apreensão do entorpecente, já tinha ele a posse da droga, tendo sido responsável pelo seu transporte e guarda, atos praticados com o objetivo de remete-lo para o exterior, como abordado no capítulo anterior da presente sentença.

Ressalto, por oportuno, que, mesmo que a exportação não tenha ocorrido, pode-se considerar consumada a infração.

É que o dispositivo, conforme entendimento majoritário, descreve um tipo misto alternativo, que se consuma pela realização de qualquer das atividades nele previstas, as quais guardam entre si nítida relação de fungibilidade.

Em outras palavras, pode-se afirmar que o réu, tendo transportado e guardado o entorpecente, teve, em momento anterior à apreensão, sua posse, o que acarreta a subsunção de suas ações em uma das seguintes condutas, de forma cumulativa ou não: guardar, transportar ou trazer consigo. Ou seja: ainda que a droga não tenha sido levada para o exterior, porque foi descoberta, tal fato não desnatura a existência do crime, que já estava consumado, não sendo possível falar-se em tentativa.

Fixado o tipo objetivo do tráfico, tenho que também está caracterizado o dolo, consistente na vontade livre e consciente de transportar substância de uso proscrito no país para o exterior, reportando-me, nesse ponto, às explanações realizadas no capítulo 1 desta sentença.

No que concerne à causa de aumento de pena do artigo 40, I, essa se define pela finalidade que o agente almejava atingir e não pela efetiva chegada ao exterior.

Na verdade, entendimento em sentido contrário praticamente inutilizaria a regra, já que o delito, por sua natureza material, depende, para configuração, da comprovação de produção de resultado naturalístico, o qual, no caso do tráfico, consubstancia-se no fato de ser a substância encontrada, para que seja, inclusive, submetida à perícia, o que dificilmente seria realizado pelas autoridades policiais brasileiras se a droga saísse do país.

Por tal razão, para que seja o tráfico considerado internacional, basta que se comprove que o agente desempenhou todas as atividades possíveis para remeter o entorpecente ao exterior, ainda que isto não ocorra por ter ocorrido sua apreensão, como se verificou no caso tratado nestes autos.

No sentido do exposto, é o enunciado da Súmula nº 670, do Superior Tribunal de Justiça, que segue

“A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras”.

Transcrevo, ainda, por oportuno, aresto de recente julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006.

1. Materialidade, autoria e dolo comprovados.

2. As circunstâncias do crime relacionadas à natureza e à quantidade da droga apreendida autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, mas não no montante fixado na sentença, segundo a jurisprudência desta Turma para casos análogos. Pena-base reduzida.

3. A droga foi descoberta quando a bagagem de mão do apelante foi submetida a inspeção, passando pelo aparelho de raio x no setor de embarque internacional do Aeroporto Internacional de  São Paulo em Guarulhos, sendo que o apelante dirigia-se para embarcar em voo com destino a Paris (França). Portanto, as circunstâncias do fato mostram que se tratava de tráfico transnacional.

4. O apelante é primário, não tem antecedentes criminais e não há prova de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, tratando-se de mula do tráfico. Contudo, ao aceitar transportar a droga do Brasil para o exterior, tinha plena consciência de que estava cooperando (ainda que de modo circunstancial) com organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas, ainda que não passasse a integrá-la. Para burlar a fiscalização, transportou a droga dissimulada em fundo falso da sua bagagem de mão, o que mostra que teve auxílio para a consecução do delito. Causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 mantida na fração mínima.

5. Apelação parcialmente provida. (ApCrim 5007387-63.2022.4.03.6119, 11ª T., rel. NINO OLIVEIRA TOLDO, intimação via sistema em 31.07.2024)

Noutro giro, o fato de prever o artigo 33 a conduta de exportar não inviabiliza a utilização da causa de aumento em análise, mesmo que se entenda que o tráfico internacional já está contido naquela ação típica.

De fato, ainda que se adote esse entendimento, não haveria dupla punição pela mesma circunstância, diante da mencionada fungibilidade das ações típicas ou, noutros termos, porque quem exportou, anteriormente guardou, transportou ou manteve em depósito, figuras que, por si só, já possibilitam a incriminação.

Dessa forma, reconheço a tipicidade das ações praticadas pelo acusado Jonh Wesley Gonçalves Peixoto, adequada ao artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

3. Dispositivo

Em face de todo o exposto acima, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, para condenar o réu JONH WESLEY GONÇALVES PEIXOTO pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06”.

Portanto, não tenho qualquer dúvida a respeito da materialidade, da autoria e dolo do apelante JONH WESLEY GONÇALVES PEIXOTO pela prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes, crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES

Primeira fase.

Da natureza e quantidade do entorpecente

De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

 (STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015) - ( grifei).

Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.

No mais, trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte e a quantidade de entorpecente apreendida, (1.535 g) gramas de cocaína, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, a magistrado sentenciante não considerou qualquer agravante ou atenuante, as quais inexistem, já que o réu se manteve em silêncio tanto em sede policial, quanto em Juízo, pelo que resta mantida em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira Fase da dosimetria

Nesta fase, a magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e não reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Em decorrência, a pena fixada passa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Para não aplicar a referida causa de diminuição, a magistrada assim abordou a questão:

“Nesse tópico, tenho que não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, da mesma lei.

E isso porque o réu, como comprovam o carimbo aposto em seu passaporte e a certidão de movimentos migratórios de ID 342649423 – pp. 16/17, havia realizado viagem de curta duração para a Europa cerca de dois meses antes da data da prisão em flagrante, não tendo a Defesa trazido aos autos qualquer explicação para o fato.

Fixada essa premissa, a testemunha comum Victor de Oliveira Santana, policial militar que participou da diligência que culminou com a prisão, declarou em juízo que o próprio Jonh lhe disse, ao ser preso, que o objetivo de tal viagem era o transporte de entorpecente.

Constatados tais fatos, há nos autos provas de envolvimento reiterado em atividades de traficância, circunstância essa que impede a aplicação da minorante”.

Normalmente, quando o réu registra várias viagens anteriores, de curta duração, sem qualquer explicação e sem demonstração de condições financeiras para tanto, deixo de aplicar a minorante em questão, pela demonstração de que tais viagens serviram à traficância.

Contudo, tal conclusão não pode ser reduzida a uma única viagem anterior e tirar disso que a mesma serviu para a prática do tráfico de entorpecentes, quando essa viagem sequer foi objeto do inquérito ou desta ação penal.

De outro lado, a acusação não comprovou que tal viagem anterior tenha servido ao tráfico de drogas, o que acaba por ser mera presunção.

O réu, por sua vez, permaneceu em silêncio, tanto em sede policial como judicial.

De outro giro, observando-se a transcrição do depoimento do policial Victor de Oliveira Santana (id 330681668), utilizado na sentença para fundamentar a constatação de que o réu teria admitido que a viagem anterior teria servido ao tráfico, constata-se a completa ausência de certeza por parte da testemunha quanto às declarações do acusado no momento da abordagem, conforme se transcreve a seguir:

“Magistrada: E ele chegou a falar se ele já tinha feito esse tipo de atividade?

Se já tinha praticado essa conduta alguma vez? Se já tinha viajado?

Testemunha: Se não me engano ele falou. Se eu não estou equivocado, ele falou que chegou a viajar uma vez.

Magistrada: Para transportar drogas?

Testemunha: Se eu não estou equivocado, foi isso. Ou foi ele, ou foi a namorada dele. Mas se não me engano ele falou.

Magistrada: Que alguém já tinha feito isso.

Testemunha: Se eu não estou equivocado, acho que até o papel de parede do celular dele era uma foto dele em Paris.

Magistrada: Então se essa outra viagem teria sido para Paris.

Testemunha: Teria sido para isso”.

O depoimento prestado pelo policial militar Victor de Oliveira Santana demonstra que ele não tinha certeza de praticamente nada, até porque, afirmou em um momento que teria sido ele ou a namorada dele que, segundo o próprio policial, já havia embarcado no momento da abordagem, como se confere a seguir:

“A gente indagou, fez alguns questionamentos, ele tranqueou nossa entrada para o quarto dele lá e lá a gente localizou as drogas e tal. E até o diálogo com ele lá ele informou que, confirmou os fatos, né, estava tudo gravado em vídeo, ele falou que realmente ia ir até o aeroporto, então a namorada dele havia embarcado com certa quantidade de entorpecente, o restante ficou com ele porque ele não conseguiu ingerir a quantidade de drogas suficiente para embarcar e tal. E aí a gente conduziu ele para a delegacia federal no aeroporto”.

Portanto, a presunção de dedicação habitual ao crime ou pertencimento à organização criminosa não pode ser fundamentada no fato de que uma viagem internacional anterior foi feita em circunstâncias semelhantes.

Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

É possível que a viagem internacional anterior tenha servido ao tráfico de drogas, mas essa simples suspeita diante da justificativa do réu, de que pagou parte da passagem à sua namorada e que trabalhava como pintor, não basta para afastar a causa de diminuição.

Por oportuno, destaco trecho de decisão do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, que restabeleceu a causa de diminuição em tela, que havia sido excluída em sede de apelação analisada nesta 11ª Turma, exatamente pela existência de viagens anteriores:

“Ora, se nem mesmo processos penais em curso podem afastar a ben esse ora pleiteada pela defesa, tampouco afirmações não comprovadas nos autos de que o recorrente praticou o delito de tráfico de drogas em outra ocasião, ainda que derivada de suposta confissão.”

(AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2159039 - SP RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO – 21/11/2022)

Registro, inclusive, que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que “a singela alusão à existência de registros pretéritos de entrada no território nacional em nome da paciente não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado”.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 AFASTADO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DA BENESSE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. Presentes os demais requisitos para a incidência da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a singela alusão à existência de registros pretéritos de entrada no território nacional em nome da paciente não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, que denote a dedicação do agente a atividades criminosas. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(STF - AGREG. NO HC 197.325 – SEGUNDA TURMA – RELATOR MIN. EDSON FACHIN - Julgamento: 17/05/2021 - Publicação: 08/06/2021)

Quanto à fração a ser aplicada, dos elementos coligidos nos autos, constata-se que o réu não tem antecedentes criminais, é integrado à sociedade, não há registro de atividades criminosas ou ligação com organizações criminosas internacionais.

Em 11/12/2024 foi deferida a liminar no Habeas Corpus n° 5033100-93.2024.4.03.0000 para revogar a prisão preventiva do acusado e substituí-la por medidas cautelares diversas da prisão, o que foi confirmado em sessão da Décima Primeira Turma desta Corte, realizada no dia 30/01/2025, sem notícia nos autos de que o réu tenha praticado qualquer delito desde então.

A defesa do acusado juntou aos autos comprovação de residência fixa; contrato de trabalho do ano de 2024, com a ocupação de servente de obra (id 330680978); CTPS digital com registros de contratos de trabalho (id 331750639); bem como declaração firmada pela presidente da Associação de Moradores do Morro do Paraíso, assegurando que Jonh Wesley mora no local há mais de 20 (vinte) anos (331750641).

Referidos documentos acostados nos autos demonstram que a ré não faz do crime o seu modo de vida.

Conclui-se, portanto, que os fatos objeto desta ação penal foram um desvio em sua vida.

A modulação prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/2006 se destina a possibilitar ao magistrado (após constatar que o agente é primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa) verificar qual a fração a ser aplicada ao caso.

Não se ignora a quantidade de droga transportada pelo réu, 1.535 g (um mil quinhentos e trinta e cinco gramas) - massa líquida de cocaína, mas esta foi valorada na primeira fase da dosimetria e, portanto, não pode ser utilizada nesta fase, sob pena de “bis in idem” e, ademais, em movimento típico de mulas.

Entretanto, ainda que o réu tivesse temor em relação à organização criminosa que o contratou, poderia ter denunciado às autoridades o constrangimento de que estava sendo vítima e, ao não fazê-lo, acabou colaborando com esta.

Por este motivo, por ter se associado, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas e por ter aceitado transportar entorpecentes para a referida organização criminosa, faz jus à aplicação da referida causa de diminuição na fração de 1/3 (um terço) e aqui se justifica a fração pouco superior à mínima em homenagem à individualização da pena, pois não se pode dar o mesmo tratamento àquele contra o qual não há provas de que integre organização criminosa e o outro que comprova que não faz do crime o seu modo de subsistência, sendo esse o caso em análise, conforme prova material já mencionada.

Assim, aplicando-se a redução de 1/3 (um terço), a pena definitiva resta fixada em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Regime inicial de cumprimento da pena

Fica fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes preconizados no artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Presentes os requisitos previstos no artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da execução penal e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, destinada à União.

Por todo o exposto,  DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa de JONH WESLEY GONCALVES PEIXOTO para reduzir a pena-base, fazer incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/2006 na fração de 1/3 (um terço) e fixar a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 388 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, restando substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da execução penal e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo destinada à União.

É o voto.

Ementa: direito penal. Apelação criminal. Tráfico transnacional de drogas. Reducão da pena-base. Tráfico privilegiado. Causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Provimento parcial do recurso.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

2. A defesa requereu a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão
3. As questões em discussão consistem em saber:
(i) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida;
(ii) se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e qual a fração adequada;
(iii) se o regime inicial de cumprimento da pena pode ser fixado no aberto;
(iv) se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por penas restritivas de direitos.

III. Razões de decidir
4. A materialidade e a autoria do crime foram comprovadas por laudo pericial e prova testemunhal, que demonstraram que o réu guardava e pretendia transportar 1.535g de cocaína para o exterior.

5. A pena-base foi reduzida para o mínimo legal, considerando a quantidade de droga apreendida e a primariedade do réu.

6. A causa de aumento da transnacionalidade foi corretamente aplicada no patamar mínimo de 1/6, conforme jurisprudência consolidada.

7. A incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, deve se dar na fração de 1/6 (um sexto), pois, face aos elementos amealhados nos autos, é possível inferir tratar-se de “mula” do narcotráfico,

7. A pena definitiva foi fixada em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, acrescida do pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

9. O regime inicial foi fixado no SEMIABERTO. 

IV. Dispositivo e tese
11. Apelação parcialmente provida.
Tese de julgamento:
“1. A pena-base no crime de tráfico de drogas deve considerar a quantidade e a natureza da substância, mas pode ser fixada no mínimo legal quando não houver circunstâncias judiciais desfavoráveis.

2. A causa de aumento da transnacionalidade deve ser aplicada no patamar mínimo quando ausente maior gravidade concreta.

3. Tratando-se de "mula" do narcotráfico, em que não há elemento que permita inferir sua associação à organização criminosa voltada ao tráfico internacional de entorpecentes, deve ser aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6.”

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 40, I e 42; CP, arts. 44, 59 e 33, §2º, c; CPP, art. 387, §2º.
Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 197.325, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 17.05.2021; STJ, AgRg no AREsp 2159039/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21.11.2022; STJ, Súmula 670.