V O T O

Sustenta a União em contrarrazões que o recurso é deserto porque, em tendo por objeto apenas os honorários advocatícios e não sendo o advogado beneficiário da justiça gratuita, a comprovação das custas respectivas deveria ter acompanhado a interposição do recurso.

A alegação não se sustenta. A apelação não tem por objeto apenas o valor dos honorários advocatícios, mas, sim, também a fixação da multa por descumprimento da decisão judicial. Preliminar rejeitada.

Sustenta a apelante que a sentença não fixou astreintes para o caso de descumprimento da decisão judicial. A alegação não se sustenta porque a apelante opôs Embargos de Declaração alegando contradição da sentença por não ter aplicado, no que tange aos honorários advocatícios, o decidido no Tema 1.076 do STJ. Nada alegou, naquela oportunidade, sobre as astreintes, de modo que, no mínimo, operou-se, nesse ponto, a preclusão.

Ademais, o art. 537 do CPC dispõe:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

O dispositivo é claro: é na tutela provisória ou na sentença e na fase de execução da obrigação que a multa por descumprimento deve ser aplicada.

A autora, nascida em 12.8.2016, postula o fornecimento do medicamento SPINRAZA (NUSINERSENA), de alto custo, com registro na ANVISA, para tratamento de AMIOTROFIA ESPINHAL PROGRESSIVA (Atrofia Muscular Espinhal – AME) (CID10: G12.1), incorporado ao SUS pela Portaria n. 24, de 24.4.2019.

Sobre o tema, cabe destacar que o direito à saúde está garantido nos artigos 196 a 200 da Constituição. O artigo 196 dispõe:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O dispositivo atende ao princípio da universalidade, seja da cobertura, seja do atendimento. Da cobertura, porque se dirige a todas as etapas: promoção, proteção e recuperação. Do atendimento, porque garante a todos o direito e o acesso igualitário às ações e serviços de saúde.

Trata-se de direito subjetivo de todos quantos vivem no território nacional, que tem o Estado (Poder Público) como sujeito passivo, eis que contempla todos os que tiverem sua saúde afetada, independentemente de filiação e de contribuição para o financiamento da seguridade social.

Mas não é só do Estado o dever de garantir o direito à saúde, uma vez que essa responsabilidade também é das pessoas, da família, das empresas e da sociedade (Lei n. 8.080/90, art. 2º).

A Lei n. 8.080, de 19.09.1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado (art. 1º).

O art. 197 da CF deu relevância pública às ações e aos serviços de saúde. Cabe ao Estado, por meio de políticas públicas econômicas e sociais, efetivar o direito à saúde de todos quantos se encontram no território nacional. O agir do Estado deve ser dirigido a reduzir o risco “doença” e outros agravos e garantir acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, sempre com vista à sua promoção, proteção e recuperação (art. 196).

A atuação estatal deve se voltar para todas as etapas da cobertura. Na etapa da promoção do direito à saúde, estão as ações de prevenção do risco doença e outros agravos. Na etapa da proteção, propriamente dita, estão o atendimento e o tratamento necessários. E na etapa da recuperação deve ser facilitado o acesso aos equipamentos necessários ao retorno para a vida em comunidade.

O art. 198 da CF dispõe que as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único.

O art. 4º da Lei n. 8.080/90 define o SUS como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e das fundações mantidas pelo Poder Público. O § 1º inclui no SUS as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos de saúde.

O art. 199 da CF autoriza que a iniciativa privada atue no setor de saúde. Entretanto, o legislador constituinte enfatizou que a atuação da iniciativa privada só pode ocorrer de forma complementar, impondo que o Poder Público continue a prestar o serviço. A disposição é repetida pelo § 2º do art. 4º da Lei n. 8.080/90.

Os incs. I a XI do art. 6º da Lei n. 8.080/90 enumeram as atribuições do SUS das quais destacamos: execução de ações de vigilância sanitária; de vigilância epidemiológica; de saúde do trabalhador; de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; de saúde bucal, formulação de política de medicamentos, equipamentos imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção; e formulação e execução da política de sangue e seus derivados.

Atualmente é tormentosa a questão relativa à extensão do direito à saúde, que se reflete diretamente na questão da existência ou não de direito subjetivo ao fornecimento gratuito de medicamentos.

E aqui é lembrada, às vezes, a Teoria da Reserva do Possível, que pretende dar aos direitos sociais feição meramente programática, tirando-lhes a natureza de direitos subjetivos, com o que ao Estado caberia, não podendo atender a todas as demandas, estipular as prioridades a serem atendidas.

A Lei n. 12.401/2011 condiciona o fornecimento de medicamentos à existência de protocolo clínico e diretriz terapêutica. Por isso, também proíbe a dispensação do medicamento não registrado na ANVISA.

A nosso ver, em se tratando de seguridade social, além dos princípios constitucionais gerais, há que se respeitar, ainda, os princípios setoriais, dentre eles o da seletividade e distributividade das prestações de seguridade social.

O fornecimento de remédios é prestação de seguridade social da espécie serviços, tendo aplicação os princípios constitucionais setoriais. Tanto o legislador quanto o administrador, na esfera de suas competências, devem selecionar as contingências geradoras de necessidade de medicamentos, sempre com vista ao seu maior potencial distributivo. Daí por que se justifica que o Administrador escolha os medicamentos que deverão compor a lista dos fornecidos gratuitamente, com vistas, é claro, ao atendimento do maior número possível de necessitados. Fornecer, gratuitamente, medicamento que não está incluído no rol dos que compõem a lista farmacêutica básica do Ministério da Saúde pode significar a oneração do sistema, dando proteção a um em detrimento de muitos outros necessitados.

O direito à saúde tem sido interpretado como garantia constitucional que não sofre limitações de qualquer natureza, de modo que até mesmo os medicamentos que não constam da lista do Ministério da Saúde devem ser fornecidos ao paciente que não tenha condições de adquiri-los.

O STF decidiu em Repercussão Geral, adotando entendimento em favor do necessitado de tratamento, ao fundamento de configurar direito à saúde, que é dever do Estado:

“(...) O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (...)” (Plenário, RE 855.178, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2015).

Confira-se também:

“(...) A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE.

- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.

DISTRIBUIÇÃO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS À PRESERVAÇÃO DE SUA VIDA E/OU SAÚDE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NÃO PODE DEIXAR DE CUMPRIR.

- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF (...)” (RE-AgR 393.175/RS, Rel Min. Celso de Mello, DJ 02.02.2007, p. 140).

Esse direito, entretanto, não implica garantir o fornecimento de todo e qualquer medicamento não fornecido pelo SUS e foi delimitado pelo STJ que, no julgamento do Tema 106, fixou a tese, no julgamento do REsp 1657156, 1ª Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04.05.2018:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Atente-se para a exigência, na tese fixada: é necessário o registro do medicamento na ANVISA, bem como a comprovação dos demais requisitos para que o paciente tenha direito ao fornecimento gratuito.

No Recurso Extraordinário 657.718/MG, o STF reconheceu a Repercussão Geral da matéria relativa à obrigatoriedade do fornecimento de medicamento não registrado na ANVISA (Tema 500). No julgamento de mérito realizado em 22.05.2019 (Ata de Julgamento publicada no DJe de 04.06.2019), foi firmada a tese:

“1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais.

2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.

3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora razoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei n. 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras0; (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União”.

Com a tese firmada, o STF firmou a regra geral de que a União não pode ser compelida judicialmente a fornecer medicamento experimental, não registrado na ANVISA. Porém, o STF considerou também a possibilidade de deferimento do pedido quando já tiver sido requerido o registro e há mora irrazoável da ANVISA na apreciação do requerimento, desde que comprovado o pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras), a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior, e a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil.

No julgamento do Tema 1161, vinculado ao Tema 500, o STF reafirmou sua jurisprudência (DJe 07.07.2021): Cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, desde que comprovada a incapacidade econômica do paciente, a imprescindibilidade clínica do tratamento, e a impossibilidade de substituição por outro similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e os protocolos de intervenção terapêutica do SUS.

Dessa forma, cabe à parte autora o ônus probatório de afastar a conclusão do órgão técnico que decidiu pela não incorporação do medicamento no âmbito do SUS em razão do seu estado de saúde. Sobre a questão, o Enunciado 103 aprovado na III Jornada da Saúde do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, realizada em 18 de março de 2019, fixa o seguinte:

ENUNCIADO Nº 103

Havendo recomendação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC pela não incorporação de tecnologia, a determinação judicial de fornecimento deve apontar o fundamento e a evidência científica que afaste a conclusão do órgão técnico, em razão da condição do paciente.

A questão ganhou novos contornos jurídicos em 2024, quando o Supremo Tribunal Federal homologou acordo a partir das discussões entre União, Estados e Municípios, para facilitar a gestão e o acompanhamento dos pedidos de fornecimento de medicamentos e definiu tese de repercussão geral no julgamento em que entendeu ser possível a concessão judicial de medicamentos de alto custo em casos excepcionais, desde que observada uma série de critérios e requisitos.

No bojo do RE 1.366.243/SC, foi homologado acordo em que se disciplinou a competência judicial para o processamento de pedidos de medicamentos não incorporados, o mecanismo a ser adotado para o custeio de tais medicamentos pelos entes da federação, os parâmetros para a análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS e a criação de uma plataforma nacional para reunir informações sobre demandas de medicamentos.

Transcrevo a decisão proferida no julgamento finalizado em 13/09/2024 (destaques nos excertos de maior relevância):

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.234 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e homologou, em parte, os termos dos 3 (três) acordos, com as condicionantes e adaptações, assim sintetizados como as teses fixadas no presente tema da sistemática da repercussão geral, a saber:

“I – Competência.

1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC.

1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero).

1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003.

1.3) Caso inexista resposta em tempo hábil da CMED, o juiz analisará de acordo com o orçamento trazido pela parte autora.

1.4) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do(s) medicamento(s) não incorporado(s) que deverá(ão) ser somado(s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa.

II – Definição de Medicamentos Não Incorporados.

2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico.

2.1.1) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral, é mantida a competência da Justiça Federal em relação às ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, as quais deverão necessariamente ser propostas em face da União, observadas as especificidades já definidas no aludido tema.

III – Custeio.

3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.

3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes.

3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor.

3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão.

3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.

3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo.

IV – Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS.

4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.

4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS.

4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.

4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.

4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.

V – Plataforma Nacional.

5) Os Entes Federativos, em governança colaborativa com o Poder Judiciário, implementarão uma plataforma nacional que centralize todas as informações relativas às demandas administrativas e judiciais de acesso a fármaco, de fácil consulta e informação ao cidadão, na qual constarão dados básicos para possibilitar a análise e eventual resolução administrativa, além de posterior controle judicial.

5.1) A porta de ingresso à plataforma será via prescrições eletrônicas, devidamente certificadas, possibilitando o controle ético da prescrição, a posteriori, mediante ofício do Ente Federativo ao respectivo conselho profissional.

5.2) A plataforma nacional visa a orientar todos os atores ligados ao sistema público de saúde, possibilitando a eficiência da análise pelo Poder Público e compartilhamento de informações com o Poder Judiciário, mediante a criação de fluxos de atendimento diferenciado, a depender de a solicitação estar ou não incluída na política pública de assistência farmacêutica do SUS e de acordo com os fluxos administrativos aprovados pelos próprios Entes Federativos em autocomposição.

5.3) A plataforma, entre outras medidas, deverá identificar quem é o responsável pelo custeio e fornecimento administrativo entre os Entes Federativos, com base nas responsabilidades e fluxos definidos em autocomposição entre todos os Entes Federativos, além de possibilitar o monitoramento dos pacientes beneficiários de decisões judiciais, com permissão de consulta virtual dos dados centralizados nacionalmente, pela simples consulta pelo CPF, nome de medicamento, CID, entre outros, com a observância da Lei Geral de Proteção da Dados e demais legislações quanto ao tratamento de dados pessoais sensíveis.

5.4) O serviço de saúde cujo profissional prescrever medicamento não incorporado ao SUS deverá assumir a responsabilidade contínua pelo acompanhamento clínico do paciente, apresentando, periodicamente, relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento, incluindo melhorias, estabilizações ou deteriorações no estado de saúde do paciente, assim como qualquer mudança relevante no plano terapêutico.

VI – Medicamentos incorporados.

6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido.

6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, anexados ao presente acórdão”.

Em seguida,

i) concedeu o prazo de 90 dias: à Ministra da Saúde, para editar o ato de que dispõem os itens 2.2. e 2.4 do acordo extrajudicial e adendo a este, respectivamente, ambos firmados na reunião da CIT, ressaltando que os pagamentos devem ser realizados no prazo máximo de 5 anos, a contar de cada requerimento, abarcando a possibilidade de novos requerimentos administrativos; bem ainda ao CNJ, para que tome ciência do presente julgado, operacionalizando-o como entender de direito, além de proceder à divulgação e fomento à atualização das magistradas e dos magistrados;

ii) igualmente, determinou a comunicação acerca da presente decisão à Anvisa, para que proceda ao cumprimento do item 7, o qual será objeto de acompanhamento por esta Corte na fase de implementação do julgado, além da criação e operacionalização da plataforma nacional de dispensação de medicamentos (item 5 e subitens do que foi aprovado na Comissão Especial), a cargo da equipe de TI do TRF da 4ª Região, sob a condução, coordenação e supervisão do magistrado auxiliar Diego Viegas Veras e do magistrado instrutor Lucas Faber de Almeida Rosa, além do médico Tiago Sousa Neiva e da juíza federal Luciana da Veiga Oliveira, que estabelecerão as “regras de negócio” e balizas mínimas quanto à construção da plataforma, mediante acompanhamento da Conselheira Supervisora do Fonajus, Conselheira Daiane Nogueira de Lira, repassando, após sua criação e fase de testes, ao Conselho Nacional de Justiça, que centralizará a governança em rede com os órgãos da CIT do SUS, conjuntamente com as demais instituições que envolvem a judicialização da saúde pública, em diálogo com a sociedade civil organizada; e

iii) determinou que as teses acima descritas, neste tópico, sejam transformadas em enunciado sintetizado de súmula vinculante, na forma do art. 103-A da Constituição Federal, com a seguinte redação: “O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243)”.

Ademais, para que não ocorram dúvidas quanto ao precedente a ser seguido e diante da continência entre dois paradigmas de repercussão geral, por reputar explicitado de forma mais clara nestes acordos interfederativos, que dispõem sobre medicamentos incorporados e não incorporados no âmbito do SUS, de forma exaustiva, esclareceu que está excluída a presente matéria do tema 793 desta Corte. No que diz respeito aos produtos de interesse para saúde que não sejam caracterizados como medicamentos, tais como órteses, próteses e equipamentos médicos, bem como aos procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, esclareceu que não foram debatidos na Comissão Especial e, portanto, não são contemplados neste tema 1.234. Além disso, entendeu que: a) quanto às cláusulas terceira e quarta do acordo extrajudicial firmado pelos Entes Federativos, no âmbito extrajudicial, ora apreciado, no sentido de condicioná-lo a prazo de revisão, a única possibilidade de chancelá-las é permitir que possam ocorrer modificações no referido acordo extrajudicial, desde que os Entes Federativos alcancem consenso e ocorra a devida homologação pelo Supremo Tribunal Federal para que a alteração possa ser dotada de eficácia plena, permanecendo existentes, válidos e eficazes, até que isso ocorra, todos os acordos; b) até que sobrevenha a implementação da plataforma, os juízes devem intimar a Administração Pública para justificar a negativa de fornecimento na seara administrativa, nos moldes do presente acordo e dos fluxos aprovados na Comissão Especial, de modo a viabilizar a análise da legalidade do ato de indeferimento; c) excepcionalmente, no prazo de até 1 (um) ano a contar da publicação da ata de julgamento – em caso de declinação da Justiça Estadual para a Federal (unicamente para os novos casos) e na hipótese de inocorrer atendimento pela DPU, seja pela inexistência de atuação institucional naquela Subseção Judiciária, seja por ultrapassar o limite de renda de atendimento pela DPU –, admite-se que a Defensoria Pública Estadual (DPE), que tenha ajuizado a demanda no foro estadual, permaneça patrocinando a parte autora no foro federal, em copatrocínio entre as Defensorias Públicas, até que a DPU se organize administrativamente e passe a defender, isoladamente, os interesses da(o) cidadã(o), aplicando-se supletivamente o disposto no art. 5º, § 5º, da Lei 7.347/1985; d) na situação de medicamentos ainda não avaliados pela Conitec, com o intuito de padronização nacional e para os fins do inciso I do § 1º do art. 19-R da Lei 8.080/1990, os órgãos de coordenação nacional do MPF, da DPU e de outros órgãos técnicos de caráter nacional poderão apresentar pedido de análise de incorporação de medicamentos no âmbito do SUS, que ainda não tenham sido avaliados pela Conitec, respeitada a análise técnica dos órgãos envolvidos no procedimento administrativo usual para a incorporação, quando observada a existência de demandas reiteradas; e e) a União deverá possibilitar que os demais Entes Federativos possam aderir à Ata de Registros de Preços, cuja licitação seja deflagrada pelo Ministério da Saúde.

Por fim, modulou os efeitos da presente decisão, unicamente quanto ao deslocamento de competência (item 1 do acordo firmado na Comissão Especial nesta Corte), determinando que somente se apliquem aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco jurídico.

Ao final, determinou a comunicação ao relator do IAC 14 no Superior Tribunal de Justiça para adequação ao presente entendimento.

Por sua vez, nos autos do RE 566.471/RN, o Supremo Tribunal Federal partiu de três premissas – a escassez de recursos e de eficiência das políticas públicas, a igualdade de acesso à saúde e o respeito à expertise técnica e à medicina baseada em evidências –  e chegou à conclusão de que, como regra geral, se o medicamento registrado na Anvisa não constar das listas do SUS (Rename, Resme e Remune), independentemente do custo, o Poder Judiciário só pode determinar seu fornecimento excepcionalmente, desde que a parte autora comprove, entre outros requisitos, que não tem recursos para comprar o medicamento, que ele não pode ser substituído por outro da lista do SUS, que sua eficácia está baseada em evidências e que seu uso é imprescindível para o tratamento.

Segue a decisão do julgamento finalizado em 20/09/2024 (destaques nos excertos de maior relevância):

“1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo.

2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item '4' do Tema 1234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; (c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento.

3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente: (a) analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo; (b) aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; e (c) no caso de deferimento judicial do fármaco, oficiar aos órgãos competentes para avaliarem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS”.

Por fim, determinou, tal como no Tema 1.234, que essas teses sejam transformadas em enunciado sintetizado de súmula vinculante, na forma do art. 103-A da Constituição Federal, com a seguinte redação: "A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471)".

Em consequência, foram editadas duas novas Súmulas Vinculantes, nos seguintes termos:

Súmula vinculante 60

Aprovação: 16/09/2024

Ramo do Direito: Constitucional

Enunciado: O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243).

Súmula vinculante 61

Aprovação: 20/09/2024

Ramo do Direito: Constitucional

Enunciado: A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).

No caso dos autos, o documento ID 308780498, assinado pelo médico Luis Fernando Grossklauss, neurologista, de 20.10.2020, esclarece:

“TIFFANY NEVES DA SILVA é portador de AMIOTROFIA ESPINAL PROGRESSIVA (CID10 :G12). TIPO 1.

TIFFANY NEVES DA SILVA é restrito a cadeira de rodas, de forma irreversível, apresenta diminuição de força em membros inferiores e superiores que a impede de andar, é dependente da ajuda de terceiros para atividades diárias.

A AMIOTROFIA ESPINHAL uma doença neuromuscular progressiva devido a mutações do cromossomo 5q no gene SMN1 que produz a proteína SMN, o paciente tem o gen SMN1 inativo e não produz essa proteína que dá força ao músculo. Um segundo gene SMN2, localizado perto do SMN1, é responsável por uma pequena quantidade de produção de proteína SMN.

Então o remédio SPINRAZA age fazendo aumentando a produção da proteína SMN2; melhorando a força muscular do paciente.

SPINRAZA é aprovado pela ANVISA (registro 1699300080010)”.

Por determinação do juízo de primeiro grau, a autora juntou relatório médico (ID 308780523) subscrito pelo médico neurologista Dr. Luis Fernando Grossklauss , CRM SP 105836:

“TIFFANY é portadora de AMIOTROFIA ESPINAL PROGRESSIVA (CID10: G12.1). AME TIPO 1 ou 2 (devido ao fato que o marco do desenvolvimento foi sentar sem apoio porém de forma débil é uma AME 2 fraca quase classificado como 1, devido a isso a paciente não se enquadrou nos critérios do SUS para a aquisição da medicação, como fica nesse meio termo há quem considere tipo 1 outros tipo 2, apresenta bom cognitivo e acreditamos que a medicação trará benefícios para a paciente tais como aumenta a força muscular e melhora nas habilidades manuais e principalmente estabilização da progressão da doença.

Spinraza é autorizado apenas para crianças com AME tipo 1, porém o medicamento é eficaz para todos os tipos de AME e idades, pois o defeito genético é o mesmo em todos os tipos e o remédio age nesse defeito genético.

O Spinraza tem registro na Anvisa número 1699300080010.

A medicação é aplicada intratecal na coluna.

Não existindo outro medicamento disponível pelo SUS pois antes do Spinraza o tratamento era apenas paliativo e nada impedia a progressão da doença”.

Para fins de informação ao NAT-JUS, o mesmo médico esclareceu que “PACIENTE MELHORA A PARTE MOTORA EQUILIBRIO TRONCO E FUNÇÃO MANUAL E sentar sem apoio conclusão A MEDICAÇÃO DEVE SER MANTIDA” (destaques originais) (ID 308780832).

A NOTA TÉCNICA Nº 877/2022 – NAT-JUS/SP (ID 308780840) indicou:

“...

4.10. Recomendações da CONITEC: PCDT (Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas) de outubro/2019, nº 492, recomenda o uso da medicação para o subtipo 1. Os membros da CONITEC presentes na 5ª Reunião Extraordinária da CONITEC, no dia 12 de maio de 2021, deliberaram, por maioria simples, modificar parcialmente a recomendação final da 94ª reunião ordinária. Tendo em vista o exposto na Audiência Pública nº 1/2021, os membros da CONITEC recomendaram a incorporação do nusinersena para o tratamento da atrofia muscular espinhal 5q tipo II, com diagnóstico até os 18 meses de idade, conforme Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde; e pela não incorporação do nusinersena para tratamento da atrofia muscular espinhal 5q tipo III. Foi assinado o Registro de deliberação nº 619/2021.

...”. (destaque no original).

Note-se que o medicamento foi incorporado para o tratamento da atrofia muscular espinhal 5q tipo II, com diagnóstico até os 18 meses de idade. E o médico da autora, cujo relatório está transcrito acima, afirmou:

“TIFFANY é portadora de AMIOTROFIA ESPINAL PROGRESSIVA (CID10: G12.1). AME TIPO 1 ou 2 (devido ao fato que o marco do desenvolvimento foi sentar sem apoio porém de forma débil é uma AME 2 fraca quase classificado como 1, devido a isso a paciente não se enquadrou nos critérios do SUS para a aquisição da medicação, como fica nesse meio termo há quem considere tipo 1 outros tipo 2, apresenta bom cognitivo e acreditamos que a medicação trará benefícios para a paciente tais como aumenta a força muscular e melhora nas habilidades manuais e principalmente estabilização da progressão da doença. Spinraza é autorizado apenas para crianças com AME tipo 1, porém o medicamento é eficaz para todos os tipos de AME e idades, pois o defeito genético é o mesmo em todos os tipos e o remédio age nesse defeito genético”. (destaquei).

O laudo do perito judicial (ID 308780852) informa que a autora se locomove por meio de cadeira especial e, ao exame, concluiu:

“...

De acordo com os dados obtidos na perícia médica e pelas informações contidas nos documentos médicos, conclui-se que a pericianda é portadora de doença genética clinicamente manifesta dentro do primeiro ano de vida denominada atrofia medular espinhal (AME) tipo II e classificada sob o CID-10 como G12.

Trata-se de uma doença do neurônio motor geneticamente determinada e identificada como uma deleção em homozigose no gene SMN1(exon 7 SMN10 cópias e SMN2 2 cópias / exon 8 SMN1 0 cópias e SMN2 2 cópias), promovendo consequentemente baixa produção da proteína SMN.

Clinicamente, a moléstia se caracteriza por um atraso motor progressivo mesmo com involução dos ganhos já adquiridos, como observado no caso em questão a partir de aproximadamente 1 ano de idade.

A partir desta ocasião, a pericianda passou a realizar acompanhamento neurológico com realização de exames genéticos e com confirmação da doença, sendo então encaminhada para processo de reabilitação motora através de fisioterapia motora, respiratória e aquática e de suporte psicopedagógico.

Foi também indicado tratamento específico da doença através da prescrição da medicação Nusinersena (Spinraza), sendo incluída no estudo clínico DEVOTE do tipo duplo cego do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de São Paulo há quase 1 ano com adequada resposta terapêutica pela estabilização da doença e mesmo com a aquisição de algumas habilidades motoras.

A medicação Nusinersena atua na produção da proteína SMN que se encontra hipoproduzida na atrofia medular espinhal, promovendo a redução da perda das células nervosas a motoras e secundariamente melhorando o tônus e a força muscular.

Portanto, a medicação deve ser mantida por tempo indeterminado, atualmente no referido estudo clínico do hospital escola.

...”.

Em resposta ao quesito relativo aos sintomas/sequelas de não utilização do SPINRAZA, o perito respondeu: piora progressiva do desenvolvimento neuropsicomotor. E esclareceu que não há medicação no SUS similar ao pretendido pela autora. E que o medicamento busca a estabilização e mesmo a melhora da doença e que já proporcionou à autora estabilização da doença e mesmo ganhos motores.

O medicamento pleiteado pela autora está previsto para o tratamento da AME tipos II e III, e a autora tem diagnóstico de AME tipo I. Para o atendimento da pretensão da autora, o fármaco deve ser considerado não incorporado pelo SUS, na forma do decidido no Tema 1234 do STF, de onde se destaca:

2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico.

...

4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.

4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.

Tratando-se de medicamento de alto custo, os documentos juntados comprovam a ausência de recursos da família para arcar com os custos do fármaco postulado.

O Ministério Público Federal se manifestou favoravelmente à pretensão em primeiro grau.

A eficácia do medicamento pretendido está comprovado pelos relatórios do médico da autora e pelo laudo pericial, que informou bom resultados para a saúde da autora a partir do uso do medicamento.

Portanto, restou comprovada a imprescindibilidade da prescrição do medicamento, diante da ineficácia do tratamento fornecido pelo SUS, a incapacidade financeira do paciente e a existência do registro do fármaco junto à ANVISA, estando preenchidos todos os requisitos elencados nos Temas 6 e 1234 da sistemática da repercussão geral do STF, de modo que a sentença deve ser mantida nessa parte.

Quanto aos honorários de sucumbência, a hipótese é realmente de aplicação do art. 85, §8º, do CPC, mas não na forma como fixados na sentença.

O objeto do processo era o fornecimento, para a parte autora, de medicamento de alto custo.

A apelante pretende a fixação dos honorários de sucumbência na forma do decidido no Tema 1076 do STJ. Entretanto, a jurisprudência recente do STJ tem revisitado o tema e concluído que a hipótese é de aplicação do disposto no art. 85, §8º, do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

§ 8º-A. Na hipótese do § 8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior.  

Trata-se de causa cuja complexidade se revela por se tratar da defesa do direito à saúde, pela luta travada para receber o medicamento necessário, pela produção de provas, enfim, todo o iter processual exigiu do(a) patrono(a) do(a) autor(a) dedicação e trabalho para a satisfação de seu direito.

O valor da causa não é inestimável porque o medicamento pretendido tem valor certo e apurável no mercado. O proveito econômico não é irrisório e nem se trata de causa de valor muito baixo. Nenhum desses requisitos se apresenta no caso.

A apelante argumenta que o valor dos honorários, como fixado, não é adequado às disposições do art. 85, §§ 2º e 3º.

A equidade constitui princípio geral do direito que, aliado aos preceitos do devido processo legal e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, visam garantir sejam os honorários justos e adequados ao trabalho do advogado e não causem prejuízo desproporcional à parte sucumbente, evitando valores excessivos ou irrisórios.

O STJ, no julgamento (em 16-3-2022) do Tema 1076 dos recursos repetitivos, decidiu pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, apenas a admitindo quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Por outro lado, o STF reconheceu repercussão geral no RE 1.412.069, em que se discute essa interpretação conferida pelo STJ ao art. 85, §§2º e 3º, do CPC (Tema 1076/STJ), fixando o Tema 1255,  que debate a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, §8º, do CPC), quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, tendo, em 11-3-2025, resolvido questão de ordem para esclarecer que a discussão restringe-se a causas em que a Fazenda Pública seja parte, não alcançando os processos envolvendo apenas particulares.

Considerando essa manifestação da Suprema Corte pela possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por critério da equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, nas causas em que se afigurem elevados o valor da causa ou o proveito econômico pretendido, por ora, resta justificado o afastamento da aplicação da tese firmada no tema 1076/STJ.

Ademais, no sentido do arbitramento dos honorários por equidade, conforme autoriza o art. 85, §8º, do CPC, anoto os seguintes julgados do STF: ED em ACO 2988-DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 21-2-2022; ED em ACO 637-ES, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 14-6-2021.

E também do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXCESSIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. VALOR INESTIMÁVEL. EQUIDADE. ART. 85, §8º, CPC.

1. Na hipótese dos autos, à luz do disposto no art. 85, § 8º, do CPC/2015, "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º".

2. Nas ações em que se busca o fornecimento de medicação gratuita e de forma contínua pelo Estado, para fins de tratamento de saúde, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, tendo em vista que o proveito econômico obtido, em regra, é inestimável.

3. Ocorre, por outro lado, que o juízo de equitatividade, fundado no art. 85, §8º, do CPC, também não pode franquear uma interpretação tal que importe a diminuição exagerada da verba honorária, de forma a torná-la efetivamente irrisória se considerados os patamares legais estabelecidos no novo Código de Processo Civil, obliterando o art. 85, §3º, do referido códex.

4. In casu, extrai-se do acórdão vergastado que a intervenção do patrono contribuiu para o fornecimento dos medicamentos, orçados em R$189.000,00.

5. Dessarte, utilizando-se como baliza o disposto no art. 85, §8º, e verificando-se como excessivo o valor dos honorários estabelecidos, o recurso deve ser parcialmente provido, diminuindo-se a verba honorária para R$15.000,00 (quinze mil reais).

6. Recurso Especial parcialmente provido.

(RESP 1799841, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 02/08/2019).

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. Honorários sucumbenciais. Sistema Único de Saúde - SUS e Assistência à saúde de servidores. Prestações em saúde - obrigações de fazer e de dar coisa. Arbitramento com base no valor da prestação, dovalor atualizado da causa ou por equidade.

I. CASO EM EXAME

1. Tema 1.313: recursos especiais (REsp ns. 2.166.690 e 2.169.102) afetados ao rito dos recursos repetitivos, para dirimir controvérsia relativa ao arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência em decisões que ordenam o fornecimento de prestações de saúde no âmbito do SUS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Saber se, nas demandas em que se pleiteia do Poder Público o fornecimento de prestações em saúde, os honorários advocatícios devem ser fixados com base no valor da prestação ou do valor atualizado da causa (art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, III, CPC), ou arbitrados por apreciação equitativa (art. 85, parágrafo 8º, do CPC).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não é cabível o arbitramento com base no valor do procedimento, medicamento ou tecnologia. A prestação em saúde não se transfere ao patrimônio do autor, de modo que o objeto da prestação não pode ser considerado valor da condenação ou proveito econômico obtido. Dispõe a Constituição Federal que a "saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196). A ordem judicial concretiza esse dever estatal, individualizando a norma constitucional. A terapêutica é personalíssima - não pode ser alienada, a título singular ou mortis causa.

4. O § 8º do art. 85 do CPC dispõe que, nas causas de valor inestimável, os honorários serão fixados por apreciação equitativa. É o caso das prestações em saúde. A equidade é um critério subsidiário de arbitramento de honorários. Toda a causa tem valor - é obrigatório atribuir valor certo à causa (art. 291 do CPC) -, o qual poderia servir como base ao arbitramento. Os méritos da equidade residem em corrigir o arbitramento muito baixo ou excessivo e em permitir uma padronização, especialmente nas demandas repetitivas.

5. O § 6º-A do art. 85 do CPC impede o uso da equidade, "salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo". Como estamos diante de caso de aplicação do § 8º, essa vedação não se aplica.

6. O § 8º-A, por sua vez, estabelece patamares mínimos para a fixação de honorários advocatícios por equidade. A interpretação do dispositivo em questão permite concluir que ele não incide nas demandas de saúde contra o Poder Público. O arbitramento de honorários sobre o valor prejudicaria o acesso à jurisdição e oneraria o Estado em área na qual os recursos já são insuficientes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Tese: Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do CPC.

8. Caso concreto: negado provimento ao recurso especial.

(RESP 2169102, Tema 1313, 2ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.6.2015)

Tendo em vista a natureza da causa – fornecimento de medicamento de alto custo, custeado pelo Sistema Único de Saúde – SUS, a fixação por equidade é a mais adequada, de forma a respeitar o trabalho desempenhado pelo(a) advogado(a), sem onerar ainda mais o SUS.

A sentença fixou os honorários de sucumbência em R$ 1.000,00 (mil reais).

A inicial deu à causa o valor de R$ 1.859.218,02 (um milhão oitocentos e cinquenta e nove mil, duzentos e dezoito reais e dois centavos), para fins fiscais e de alçada.

Aplicando o disposto no art. 85, §8, do CPC, bem como a jurisprudência do STF e do STJ acima indicada, fixo os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Dou parcial provimento à apelação da autora para fixar os honorários de sucumbência em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nego provimento à remessa oficial.

É o voto.