
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007910-68.2023.4.03.6110
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA
APELANTE: AUTO POSTO GCS LTDA, POSTO GIGANTE BEIRA RIO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: AMANDA NEUENFELD PEGORARO - SP461973-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007910-68.2023.4.03.6110 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: AUTO POSTO GCS LTDA, POSTO GIGANTE BEIRA RIO LTDA Advogado do(a) APELANTE: AMANDA NEUENFELD PEGORARO - SP461973-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O Cuida-se de embargos de declaração opostos por Auto Posto Gcs Ltda e Outro em face do acórdão Id 332181697, o qual, por unanimidade, negou provimento à sua apelação. O acórdão está assim ementado: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º da CF/88. 2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00 e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01. 3. A partir da Lei nº 9.990/00 a sistemática do recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária 'para frente'. Efetivamente, inicialmente as refinarias e, atualmente, os produtores e importadores de derivados de petróleo (Lei n.º 10.865/2004) continuaram a ser contribuintes do PIS e da COFINS, já que as distribuidoras e comerciantes varejistas, como já ressalvado, ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero. 4. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para discutir a inclusão a possibilidade de restituição ou creditamento oriundos da diferença existente nos casos em que a tributação realizada pelos fornecedores no regime monofásico for superior à sua tributação efetiva, calculada mediante aplicação das alíquotas de 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins sobre o preço de venda dos combustíveis (gasolina, diesel e etanol). 5. O C. STJ possui orientação pacífica no sentido de que o contribuinte de fato (no caso, varejista de combustível), por não integrar a relação jurídico-tributária, não possui legitimidade ativa ad causam para discutir a exigibilidade de tributo e o recolhimento realizado pelo contribuinte de direito (no caso, produtores, formuladores e importadores) (REsp nº 2.161.914/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 08.11.2024). 6. O Tema nº 228/STF diz respeito ao período de vigência da Lei nº 9.718/1998, de fevereiro de 1999 a junho de 2000, antes das alterações dadas a partir de julho de 2000, com a edição MP 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico, de modo que não se aplica ao caso concreto. 7. Inaplicabilidade o do entendimento firmado na ADI 4.254, na qual se analisou dispositivos diversos dos ora discutidos, uma vez que a ação direta foi julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III e V do § 1º do art. 65 da Lei n. 11.196/2005. 8. Apelação desprovida. Sustenta a embargante haver omissão em relação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.254, em consonância com o RE nº 596832 - Tema 228/STF, os quais teriam equiparado o regime monofásico à substituição tributária e, portanto, permitiriam a restituição pelo último da cadeia a diferença paga a maior pelo último da cadeia. Requer o prequestionamento dos seguintes dispositivos: arts. 1 ao 6º da Lei nº 9.718/98, art. 23 da Lei nº 10.865/04 e coeficientes de redução previstos no Decreto nº 6.573/08; art. 3, inc. I, alínea “b”, das Leis nº 10.637/027 e 10.833/03; art. 74 da Lei n. 9.430/1996; art. 128 do CTN; 1.022, II e 927 do CPC; arts. 149, § 4º, 150, § 7º, da CF. Houve intimação da parte contrária nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007910-68.2023.4.03.6110 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. MAIRAN MAIA APELANTE: AUTO POSTO GCS LTDA, POSTO GIGANTE BEIRA RIO LTDA Advogado do(a) APELANTE: AMANDA NEUENFELD PEGORARO - SP461973-A APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SOROCABA//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O A despeito das razões invocadas pela parte embargante, não se verificam, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material passíveis de serem sanados pela via estreita dos embargos declaratórios, consoante exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados, conforme se observa dos seguintes trechos: (...) o e. Supremo Tribunal Federal, em 29.06.2020, no julgamento do Tema de repercussão geral nº 228 (RE nº 596.832), firmou tese no sentido de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. O acórdão está assim ementado: PIS E COFINS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECOLHIMENTO A MAIOR – DEVOLUÇÃO. É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins pagas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida. (RE 596832, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020) (g.n.) Ocorre que, o entendimento firmado diz respeito ao período de vigência da Lei nº 9.718/1998, de fevereiro de 1999 a junho de 2000, antes das alterações dadas a partir de julho de 2000, com a edição MP 1991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, que instituiu o regime monofásico, de modo que não se aplica ao caso concreto. Ademais, não se há falar em aplicação do entendimento firmado na ADI 4.254 que analisou dispositivos diversos dos ora discutidos, uma vez que a ação direta foi julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III e V do § 1º do art. 65 da Lei n. 11.196/2005. Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, seu inconformismo em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente. Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis: "Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...]. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015). Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016) Aliás, na esteira da Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o julgador não está obrigado a examinar, como se respondesse a um questionário, a totalidade das afirmações deduzidas pelas partes no curso da marcha processual, bastando, para a higidez do pronunciamento judicial, que sejam enfrentados os aspectos essenciais à resolução da controvérsia, circunstância plenamente verificada no particular (EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021). Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, revela-se desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no art. 1.025 do Código de Processo Civil. Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, impõe-se sejam rejeitados os presentes embargos de declaração. Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS E PIS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
I – Os embargos de declaração visam ao saneamento da decisão, mediante a correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).
II - Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados.
III - Revela-se desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no art. 1.025 do Código de Processo Civil.
IV - Pretendendo a reforma do decisum, direito que lhe é constitucionalmente assegurado, deve o recorrente se valer dos meios idôneos para tanto.
V - Embargos de declaração rejeitados.