V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (RELATOR):

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de procedimento administrativo disciplinar instaurado pela OAB/SP.

A preliminar arguida em contrarrazões, de violação ao princípio da dialeticidade, deve ser afastada, pois apesar de não primar pela melhor técnica, o recurso aponta as razões pelas quais entende que a sentença deve ser reformada.

O cerne da controvérsia está relacionado ao exame de legalidade do ato administrativo.

A Carta da República Federativa do Brasil colocou o Poder Judiciário como instituição estatal responsável por resolver as controvérsias surgidas no âmbito do território nacional. Para isso, alocou em cláusula pétrea princípio denominado inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual nem a lei pode afastar do Poder Judiciário apreciação de lesão ou de ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF).

Por meio do controle de legalidade, que pode também ser realizado pela própria Administração Pública (autotutela), examina-se se os atos administrativos estão em conformidade com a lei e os princípios norteadores do Direito.

No caso em apreço, o apelante aponta nulidade no PAD em razão de ilegalidade na forma como se originou. Segundo diz, a representação que lhe foi movida deveria passar pelo Presidente do Conselho Seccional da OAB, o qual despacharia designando relator para acompanhar o caso, devendo este emitir um parecer preliminar a respeito das condições de admissibilidade da representação.

A Lei nº 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, afirma que “cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio conselho” – art. 70, § 1º.

O procedimento administrativo é instaurado de ofício ou mediante representação e o Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade e os procedimentos disciplinares. A respeito, confira-se:

 Art. 72. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação de qualquer autoridade ou pessoa interessada.

§ 1º O Código de Ética e Disciplina estabelece os critérios de admissibilidade da representação e os procedimentos disciplinares.

Decorre da lei, portanto, a determinação para que se observe o Código de Ética e Disciplina para os trâmites do procedimento disciplinar.

Como a representação contra o apelante foi oferecida em setembro/2011, é de se observar o Código de Ética e Disciplina da OAB então vigente (e não o atual, aprovado pela Resolução CFOAB nº 02/2015).

Aquele normativo, ao estabelecer os procedimentos para aplicação de sanções disciplinares, assim previa:

Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima.

§ 1º Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator um de seus integrantes, para presidir a instrução processual.

§ 2º O relator pode propor ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção o arquivamento da representação, quando estiver desconstituída dos pressupostos de admissibilidade.

§ 3º A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes dos Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal.

Art. 52. Compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificação dos interessados para esclarecimentos, ou do representado para a defesa prévia, em qualquer caso no prazo de 15 (quinze) dias.

Ao que se vê, decorre do código de ética a determinação para que a representação seja recebida pelo Presidente do Conselho Seccional (art. 51, § 2º).

Importante observar que no “Capítulo II”, intitulado “Dos Procedimentos” – art. 51 e seguintes –, do código de ética (https://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaoOab/codigodeetica.pdf), há uma nota de rodapé para que o leitor observe o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar. Ao consultar aludido documento, disponível no endereço eletrônico https://www.oab.org.br/Content/pdf/MANUAL-PROCEDIMENTOS-2SCA.pdf, no capítulo que diz respeito ao início do processo disciplinar, consta a mesma determinação de que a representação seja encaminhada ao Presidente do Conselho Seccional.

Nesse sentido, transcrevo do referido manual:

1. INÍCIO DO PROCESSO DISCIPLINAR

1. O processo disciplinar da OAB pode ter por início duas hipóteses distintas: a) instauração do processo disciplinar de ofício, ou b) mediante representação da parte interessada.

2. Todos os ofícios, representações ou comunicações que digam respeito a matéria ético-disciplinar, não referentes a processos já em andamento, serão imediatamente protocolizados e autuados com numeração própria a processo administrativo ético-disciplinar, resguardado o devido sigilo, e, no mesmo dia, encaminhados ao Presidente da Seccional ou da Subseção, para sorteio de relator. Não se admite iniciativa anônima (CED, art. 55, § 2º). – destaque meus.

Não resta dúvida, portanto, de que as representações contra advogados, para darem início a procedimentos disciplinares, devem passar pelas mãos do Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, o qual designará relator para a apuração dos fatos.

A representação formulada contra o apelante teve início no Tribunal de Ética e Disciplina (fls. 5 do id 318254071). Assim que formalizada a reclamação, a Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da OAB encaminhou e-mail para o advogado representado a fim de lhe dar ciência do expediente. Consta da missiva, enviada em 15.03.2010 (fls. 29 do id 318254071):

Por gentileza entrar em contato com a Dra. Sueli Luz na Comissão de Ética e Disciplina da OAB/SBC para ciência de expediente protocolado pelo Sr. Francisco da Silva sob n. 050/2010.

Como ato imediatamente seguinte no curso do procedimento, outro e-mail foi encaminhado ao advogado, desta vez para “informá-lo da audiência de conciliação referente a reclamação formulada pelo Sr. Francisco José da Silva (...)” – fls. 30.

No dia designado, o representado não compareceu. Na sequência, a Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da OAB/SBC proferiu despacho saneador, no qual encaminha o feito ao membro da Comissão de Ética e Disciplina para “despacho saneador preliminar, sugerindo se for o caso, a audiência prévia de conciliação ou o arquivamento” – fls. 34.

Evidencia-se, dos fatos acima apresentados, que em nenhum momento o processo disciplinar passou pelas mãos do Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, conforme determinava o Código de Ética e Disciplina da OAB outrora vigente e o Manual de Procedimentos do Processo Ético-Disciplinar.

A competência pode ser definida como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. Verifica-se, portanto, vício de competência, componente intrínseco do ato administrativo e que jamais pode faltar, sob pena de nulidade, porquanto a Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina não tinha competência para iniciar o PAD.

Diz a apelada que ela exercia competência delegada, todavia, a delegação dos atos processuais só foi prevista em 2015, quando a Resolução CFOAB nº 02/2015 aprovou um novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Neste sentido, consta na nova norma:

Art. 58. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou o da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator, por sorteio, um de seus integrantes, para presidir a instrução processual.

§ 1º Os atos de instrução processual podem ser delegados ao Tribunal de Ética e Disciplina, conforme dispuser o regimento interno do Conselho Seccional, caso em que caberá ao seu Presidente, por sorteio, designar relator.

À época dos fatos que originaram o PAD, as normas vigentes não previam a delegação da atividade.

E como instituição investida de competências públicas, consoante decidiu o Supremo Tribunal Federal, a OAB deve respeito ao princípio da legalidade, de forma que somente pode fazer aquilo que a lei permite ou autoriza.

Logo, inexistente regra autorizando a delegação, o processo iniciado por autoridade incompetente é nulo ab initio.

Também é oportuno registrar que a delegação de atribuições no âmbito administrativo não deve ser feita de forma verbal e informal. Para segurança do administrador e dos administrados, mister se faz que o ato seja formal e por escrito, especificando as atividades que estão sendo delegadas e, com isso, dando efetivo cumprimento aos princípios da legalidade e da publicidade, insculpidos no art. 37 da Constituição Federal.

A afirmação se mostra necessária porque não se verifica, nos documentos juntados aos autos, nenhum ato delegatório de competência por parte do Presidente do Conselho Seccional ao Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina.

Por conseguinte, resta evidente a ilegalidade do PAD iniciado por autoridade incompetente.

Não é outro senão este também o entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se observa dos seguintes casos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OAB/SP. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ART. 73, DA LEI N.º 8.906/94. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA SECCIONAL DA OAB. ARTIGO 51, § 1° DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO DA

- Ao Poder Judiciário, no exercício do controle da legalidade do ato administrativo, cabe apenas apreciar a regularidade do processo, sendo vedada qualquer interferência no mérito administrativo. Ou seja, ao Judiciário incumbe observar, tão-somente, os possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, além da verificação da existência de previsão legal da causa apontada como motivadora da suspensão profissional, isto é, a verificação da previsibilidade legal da sanção que lhe foi aplicada.

- Ao analisar o feito, à luz do citado estatuto, verifico que a seccional da OAB deixou de observar devidamente os procedimentos e formalidades necessários à instauração do processo disciplinar.

- Embora o artigo 73 da Lei n.º 8.906/94 disponha que, "recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina", não se pode concluir que a atribuição ali conferida se refira à presidência do Tribunal de Ética e Disciplina, e não do Conselho Seccional da OAB.

- O processo administrativo padece de vícios formais, quais sejam: não houve a nomeação de Relator após o recebimento da representação pelo Tribunal de Ética (infringência ao artigo 73 da Lei n° 8.906/94), tampouco o querelado, ora autor, foi notificado a apresentar defesa prévia (infringência ao artigo 73, § 1º, da Lei n° 8.906/94). Precedentes.

- Reconhecida a nulidade do processo desde o início, ficam as demais alegações e o recurso da OAB prejudicados.

- No que se refere à insurgência do quanto ao resultado da impugnação ao valor da causa associada a estes autos (n.º 0002691-44.2013.4.03.6100), cumpre destacar que a matéria foi definitivamente julgada ali, não cabendo rediscuti-la nesse momento.

- Por fim, em face da inversão do resultado da lide e considerando o valor da causa (R$ 5.000,00), bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido ao seu serviço, condeno a OAB no pagamento de verba honorária arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados, conforme a regra prevista no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973.

- Apelação do autor provida. Apelação da OAB prejudicada.                                   

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0000064-67.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 25/11/2024, DJEN DATA: 02/12/2024)

ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DESIGNAÇÃO DE RELATOR. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL. ART. 73 DA LEI Nº 8.906/94  C/C ART. 51, § 1º, DO CÓDIGO DE ÉTICA DA OAB. NÃO OBSERVÂNCIA. ILEGALIDADE RECONHECIDA. PROCEDIMENTO NULO.

1. Ação de procedimento comum cuja controvérsia consiste em anular processo ético profissional por não observância do devido processo legal.

2. A respeito da designação de relator para a instrução do processo disciplinar, o art. 73 da Lei 8.906/1994 estabelece que "recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina."

3. O art. 51, § 1º, do Código de Ética da OAB, vigente à época da instauração do processo disciplinar, estabelece que "recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator um de seus integrantes, para presidir a instrução processual."

4. O ordenamento pátrio atribuiu ao Presidente do Conselho Seccional a designação de relator, a quem compete presidir a instrução processual, sendo manifestamente ilegal indicação realizada por Presidente da Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina.

5. Apelação provida para declarar a nulidade do processo disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB a partir do momento da designação do relator para a instrução do processo disciplinar. Precedentes deste Tribunal.

6. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002299-67.2023.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO, julgado em 13/08/2024, Intimação via sistema DATA: 16/08/2024)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PROCESSO DISCIPLINAR. REPRESENTAÇÃO. RECEBIMENTO E DESIGNAÇÃO DE RELATOR. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA SECCIONAL DA OAB. ARTIGO 73 DA LEI 8.906/1994. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ARTIGO 51, § 1° DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB.

1. Não merece acolhimento a preliminar arguida, pois não se verificam os vícios alegados. A sentença encontra-se adequadamente fundamentada, não sendo cabível sustentar a ocorrência de confissão de pontos não impugnados, pois a contestação atacou os fatos narrados pelo autor, tendo suscitado, ademais, a inépcia da inicial.

2. No mérito, embora o artigo 73 da Lei 8.906/1994 disponha que, "recebida a representação, o Presidente deve designar relator, a quem compete a instrução do processo e o oferecimento de parecer preliminar a ser submetido ao Tribunal de Ética e Disciplina", a interpretação sistemática, em conjunto com o artigo 51, §1°, do "código de ética e disciplina da OAB", e com o artigo 120 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, permite constatar tratar-se de atribuição conferida exclusivamente ao presidente do Conselho Seccional da OAB.

3. A instauração do processo disciplinar 07R007332011 decorreu de representação formulada pela Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Ribeirão Pires, em decorrência da ausência de repasse, pelo apelante, do valor levantado em ação acidentária movida em face do INSS por sua cliente. Tal representação foi dirigida ao presidente da Ordem dos Advogados do Brasil de Ribeirão Pires, sendo distribuída à Comissão de Ética e Disciplina daquela Subseção, cuja presidência determinou avaliação preliminar pela Dra. Ana Maria Fonseca e, logo após, a notificação do representado para apresentar defesa prévia. Após a manifestação preliminar do representado, o feito foi remetido ao Presidente da VII Turma do Tribunal de Ética e Disciplina, que então designou o advogado Dr. Everson Hiromu Hasagawa para juízo de admissibilidade da representação. Embora este parecer tenha recomendado o retorno dos autos ao Presidente da Subseção para instrução do processo disciplinar, a instauração deste se deu por determinação do Presidente da VII Turma do TED, que designou também a instrutora do feito. Concluída a instrução, os autos foram remetidos à 7ª Turma Disciplinar, cujo presidente designou então a relatora para julgamento.

4.Manifesto, portanto, o descumprimento do procedimento legalmente previsto para o processo administrativo ético-disciplinar, no que recebida a representação pelo Presidente da Comissão de Ética e Disciplina da 130ª Subseção da OAB de Ribeirão Pires, foi este que designou advogados responsáveis pela avaliação preliminar e, após notificação do representado, juízo de admissibilidade da representação, quando de acordo com as normas que regem o procedimento, recebida a representação, compete ao presidente do conselho seccional designar relator para presidir a instrução processual. Nem se alegue inexistir prejuízo na desobediência às regras do procedimento, pois a modificação da competência subtraiu do relator o juízo prévio de admissibilidade, prevista no artigo 51, §2°, do "código de ética e disciplina da OAB".

5. Apelação provida, sucumbência invertida.                                   

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009869-46.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/11/2022, DJEN DATA: 11/11/2022)

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. PROCESSO DISCIPLINAR. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. ARTIGO 73 DA LEI Nº 8.906/94. DESIGNAÇÃO DE RELATOR. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DO CONSELHO SECCIONAL. ARTIGO 114 DO REGULAMENTO GERAL DA OAB E ARTIGO 142, § 2º, DO REGIMENTO INTERNO DA OAB. ILEGALIDADE. NULIDADE DO PAD Nº 3519/98, BEM COMO DA PENALIDADE IMPOSTA AO AUTOR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA EM MENOR ESCALA DO AUTOR. HONORÁRIOS DEVIDOS.

1. Apesar de idêntico pedido formulado no processo nº 0012779-78.2012.403.6100 - nulidade do PAD n º 3519/1998 -, verifica-se que a causa de pedir nestes autos avança em questão não deduzida no processo antecedente relativa à irregularidade da nomeação do Relator para emissão do parecer preliminar, contrariando o procedimento estabelecido no Estatuto da Advocacia. Litispendência parcial reconhecida.

2. Com efeito, o processo disciplinar do advogado inscrito na OAB por infração ao artigo 34 da Lei nº 8.906/94 rege-se pelo disposto no artigo 70 e seguintes do referido diploma normativo.

3. O legislador distinguiu claramente as fases do processo disciplinar, atribuindo a instrução a Relator designado pelo Presidente do Conselho Seccional, a quem caberá, inclusive, a elaboração de parecer preliminar.

4. Portanto, ilegal qualquer designação levada a efeito por Presidente da Turma Disciplinar do TED com vista à instrução de processo disciplinar, tal como previsto no artigo 114 do Regulamento Geral da OAB e no artigo 142, 2º do Regimento Interno da OAB, posto que incompatível com o disposto nos artigos 70 e 73 da Lei nº 8.906/94.

5. Quanto aos honorários, em que pese a reversão parcial do julgado, permanecendo inalterada a questão relativa à litispendência, impõe-se a condenação da OAB, em razão da procedência do pedido, ao pagamento de honorários fixados em R$ 2.000,00. Aplicação artigo 21, parágrafo único, c/c os §§ 3º e 4º do artigo 20, todos do CPC.

6. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2095245 - 0021115-71.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 16/12/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/01/2016)

Por fim, diante do resultado do julgamento, inverto o ônus da sucumbência, ficando a OAB/SP condenada no pagamento de honorários advocatícios em favor do autor/apelante, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85 do CPC.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação.

É como voto.