APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000180-23.2019.4.03.6182

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: ONIXSAT RASTREAMENTO DE VEICULOS LTDA

Advogados do(a) APELANTE: FLAVIO AUGUSTO DUMONT PRADO - PR25706-A, HENRIQUE GAEDE - PR16036-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Inicialmente, transcrevo excerto “DOS FATOS” acostados nas contrarrazões para melhor compreensão do ocorrido nos autos:  

“1- DOS FATOS 

Trata-se de Embargos opostos à Execução Fiscal que objetiva a cobrança de débito inscrito na CDA de nº. 80 6 18 008634-08. 

Na hipótese, a fiscalização da Receita Federal constatou que a embargante deliberadamente ocultou a sua condição de real adquirente das mercadorias importadas, valendo-se da interposta empresa MAS COMERCIAL EXPORTADORA LTDA, CNPJ nº 02.217.678/0001-56, com o intuito de (i) reduzir a carga tributária incidente sobre as operações de importação; (ii) eximir a ONIXSAT do cumprimento de obrigações principais e acessórias previstas na legislação tributária, (iii) “blindar” o patrimônio da empresa, que não seriam alcançados caso a fraude se perpetrasse. 

Conforme será aprofundado adiante, são reveladores da simulação os seguintes fatos: 

1) As importações foram registradas como “importação direta” da empresa MAS, que efetuou a venda das mercadorias ao cliente final ONIXSAT imediatamente após o desembaraço; 

2) As mercadorias saíram do estabelecimento da MAS um dia após o desembaraço ou um dia após o registro da data de entrada de seu estabelecimento. Em determinada ocasião, uma das cargas saiu no mesmo dia do desembaraço, faturada para a ONIXSAT, sem que ainda estivesse contabilizada pela MAS; 

3) A análise da escrita fiscal da empresa MAS apontou os seguintes aspectos relevantes: 

a) Prejuízos sucessivos 

b) Movimentação expressiva em espécie 

Inconformada com a exigência a executada, opôs os presentes Embargos à Execução, alegando, em síntese: (i) decadência; (ii) inexistência de interposição fraudulenta e ocultação do sujeito passivo em operações de importação; (iii) ofensa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, não confisco e da capacidade contributiva na aplicação da multa aduaneira sobre o valor da mercadoria; (iv) ilegalidade do encargo legal. 

A r. sentença de primeiro grau, com grande acerto, concluiu pela higidez do título executivo, julgando improcedentes os pedidos formulados nos embargos. 

A Embargante/Apelante basicamente reiterou neste recurso de apelação todos os argumentos já apresentados em sua petição inicial, que foram devidamente rechaçados na sentença.”. 

Cinge-se a controvérsia à higidez da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, contestada pela Apelante com base em alegações de decadência, inexistência de interposição fraudulenta, ausência de dano ao erário e desproporcionalidade da multa. 

A r. sentença não merece qualquer reparo.  

A Apelante sustenta a ocorrência de decadência, argumentando que a intimação do devedor principal (MAS COMERCIAL EXPORTADORA LTDA.) se deu após o prazo legal e que tal benefício deveria se estender à ONIXSAT, na condição de devedor solidário. 

Ocorre que a sentença foi precisa ao afastar esta tese. O Art. 139 do Decreto-Lei nº 37/66 é claro: "O direito de impor penalidade extingue-se em 5 (cinco) anos, a contar da data da infração." No caso, a data da infração (registro da DI nº 08/0937854-4) ocorreu em 23/06/2008. A Apelante foi cientificada do Auto de Infração em 23/05/2013, ou seja, dentro do quinquênio legal. Não há que se falar em decadência em relação à ONIXSAT. 

Ademais, a solidariedade em matéria aduaneira, prevista no Art. 95 do Decreto-Lei nº 37/66, estabelece que "Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie." Este dispositivo legal, juntamente com o Art. 124 do CTN, afasta a pretensão da Apelante de que uma eventual decadência em relação a outro corresponsável a beneficie. A responsabilidade aduaneira não se confunde com a responsabilidade tributária no que tange ao benefício de ordem. Uma vez constituído o crédito em relação ao devedor solidário, tal ato se perfectibiliza,  

Assim, a tese da Apelante, de que a decadência reconhecida à devedora principal (MAS) aproveitaria o devedor solidário (ONIXSAT), conforme o Art. 274 do Código Civil, não se sustenta.  

Portanto, irretocável a sentença neste ponto. 

Prosseguindo, a Apelante insiste que a operação foi mera compra e venda interna. Contudo, os indícios concretos colhidos pela fiscalização e devidamente detalhados na sentença e nas contrarrazões da União demonstram o contrário. 

Conforme o Art. 23, inciso V, do Decreto-Lei nº 1.455/76, consideram-se dano ao Erário as infrações relativas à ocultação do sujeito passivo ou responsável pela operação mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. 

Na hipótese, a fiscalização apontou uma série de elementos que, em conjunto, revelam o modus operandi da interposição fraudulenta: 

* O espaço físico da MAS não condizia com o volume de importações. A empresa apresentava prejuízos sucessivos e vultuosa movimentação em espécie, o que levanta sérias suspeitas sobre sua real capacidade e regularidade como importadora direta. 

* As mercadorias eram vendidas da MAS para a ONIXSAT imediatamente após o desembaraço aduaneiro, por vezes antes mesmo da correta contabilização pela MAS. As contrarrazões ressaltam que as remessas ao exterior pela MAS eram concretizadas após o recebimento dos valores da ONIXSAT. Tais fatos evidenciam que a MAS atuava como mero intermediário para a ONIXSAT. 

* A ONIXSAT já havia sido autuada anteriormente por interposição fraudulenta com outras empresas (como a ZETA S/A), o que sugere um padrão de conduta, sendo a MAS utilizada como uma "empresa tampão" durante um período de transição. 

* A ONIXSAT possui controle acionário sobre a SKYWAVE BRASIL, ligada à SKYWAVE do CANADÁ (exportadora). As importações da SKYWAVE eram preponderantemente destinadas à ONIXSAT. Além disso, os produtos (rastreadores via satélite) possuem mercado específico, tornando comercialmente desarrazoado que a ONIXSAT optasse por importar via terceiros, a não ser para ocultar sua condição de real adquirente e obter vantagens indevidas, como a fuga da habilitação no SISCOMEX e a quebra da cadeia do IPI. 

Com efeito, os elementos fáticos apontados pela fiscalização são indícios concretos e convergentes, que, em conjunto, desvelam o modus operandi da interposição fraudulenta, e não uma mera compra e venda interna. A incompatibilidade estrutural e financeira da MAS, aliada ao imediatismo da revenda das mercadorias à ONIXSAT – muitas vezes antes mesmo da sua regular contabilização ou ainda que o pagamento da Apelante tenha ocorrido após o desembaraço, o que demonstra uma operação pré-definida e simulada –, somados ao histórico de interposição da própria ONIXSAT e à sua relação com o exportador (SKYWAVE), revelam um esquema para ocultar o real adquirente. A alegação de margem de lucro da MAS não descaracteriza a fraude, pois a simulação visava a outros benefícios ilícitos, como a elisão de obrigações formais e a burla ao controle aduaneiro. 

Portanto, a autuação não se baseou em "meras suposições", mas em uma análise minuciosa de elementos fáticos e contábeis que, em sua confluência, confirmam a simulação e a ocultação do real adquirente. 

Quanto a alegação da Apelante de que não haveria dano ao erário, pois os tributos foram pagos, não prospera. O conceito de 'dano ao erário' em matéria aduaneira, especialmente em casos de interposição fraudulenta (Art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76), é de natureza legal e se manifesta pela própria burla ao controle aduaneiro. A infração, por si só, configura o dano à fiscalização e ao sistema de comércio exterior, independentemente de comprovada supressão de tributos (Art. 94, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66) 

Neste sentir: 

"Ademais, é entendimento assente em nossa jurisprudência que o dano ao erário não se limita a eventual prejuízo financeiro, restando configurado com o desrespeito à legislação e ao controle aduaneiro, em detrimento da política fiscal e alfandegária do país." (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0054934-75.2012.4.03.6301, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020) 

No que tange ao "caráter confiscatório da multa" também não prospera. A penalidade, prevista expressamente no Art. 23, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, constitui sanção administrativa, e não tributo, não se submetendo, portanto, ao Art. 150, IV, da Constituição Federal. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem reconhecido a legalidade e a proporcionalidade de multas aduaneiras que, embora elevadas, visam coibir condutas graves como a interposição fraudulenta, que afetam a lisura e a segurança do comércio exterior. A intervenção judicial na dosimetria da multa somente se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade manifesta, o que não se verifica no presente caso, dada a expressa previsão legal e a necessidade de desestimular a prática de fraudes complexas 

A jurisprudência é pacífica quanto à legalidade e proporcionalidade dessa penalidade. 

"A multa consiste no valor aduaneiro da mercadoria, de sorte que descabida a afirmação de desproporção, falta de razoabilidade e efeito confiscatório, já que representa consequência de infração relativa às mercadorias 'estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro' (art. 23, V, do Decreto-lei nº 1.455/76)." (TRF3, AI 00241145620154030000, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/10/2018) 

Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo in totum a r. sentença. 

É como voto.