V O T O

Inicialmente, a via eleita mostra-se adequada. O mandado de segurança é admitido para coibir ilegalidade ou abuso na atividade de tributação quando a controvérsia é estritamente de direito e os fatos são incontroversos, como ocorre na discussão sobre a validade e a eficácia temporal do Decreto nº 9.101/2017 no regime especial de PIS/COFINS do art. 5º da Lei nº 9.718/1998.

Delimitado o objeto, examina-se se houve (i) violação ao princípio da legalidade quanto à autorização legal para reduzir/restabelecer alíquotas específicas por decreto e (ii) afronta à anterioridade nonagesimal em razão da entrada em vigor imediata do referido decreto.

No tocante à legalidade, não se identifica delegação inconstitucional. A Lei nº 9.718/1998 fixou tetos e condições para as alíquotas específicas e autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer tais valores mediante coeficientes, em diálogo normativo de subordinação e complementariedade, típico de hipóteses com função extrafiscal. O Decreto nº 9.101/2017, nessa perspectiva, não instituiu tributo novo nem alterou elementos essenciais da regra-matriz além do que a lei previu, mas restabeleceu patamares dentro dos limites legais — razão pela qual não há ofensa ao art. 150, I, da Constituição.

Diversamente, quanto à eficácia temporal, como bem apontado na sentença, necessária a observância da anterioridade nonagesimal. O Decreto nº 9.101/2017 produziu efeitos na data de sua publicação, mas a redução dos coeficientes de diminuição — que, na prática, eleva a carga — configura majoração indireta e está submetida à noventena prevista no art. 195, § 6º, da Constituição. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.277, assentou a necessidade de observância da noventena para atos editados com base no § 8º do art. 5º da Lei nº 9.718/1998. De outro lado, no Tema 1.247 (RE 1.390.517), fixou-se a tese de que modificações como as dos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 equivalem à majoração e devem respeitar o lapso de 90 dias. Por conseguinte, impõe-se reconhecer a eficácia apenas após esse prazo. Nesse sentido, é o entendimento desta Turma:

TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. REGIME ESPECIAL. ART. 5º, §§ 4º E 8º, DA LEI 9.718/1998. DECRETOS 7.997/2013 E 9.101/2017. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTAS DENTRO DOS LIMITES LEGAIS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NÃO OBSERVADA PELO DECRETO 9.101/2017. DEMAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIOLADOS. ENTENDIMENTOS PACIFICADOS NO JULGAMENTO DA ADI 5277 E DO TEMA 1247 DE REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE NA VIA ADMINISTRATIVA.

1. A impetrante, na qualidade de destilaria, é optante do regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS previsto no art. 5º, § 4º, da Lei 9.718/1998, dispositivo que fixou as alíquotas das referidas contribuições da seguinte forma: (a) R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinquenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; (b) R$ 58,45 (cinquenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor.

2. O § 8º do dispositivo em apreço autoriza o Poder Executivo a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4º, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização:

3. As alíquotas haviam sido reduzidas pelo Decreto 6.573/2008, sendo posteriormente majoradas pelo Decreto 7.997, de 07/05/2013, que passou a vigorar, no que tange à matéria em debate, em 01/09/2013.

4. O Decreto 9.101, de 20/07/2017, também majorou tais alíquotas, entrando em vigor no dia de sua publicação.

5. Não se caracteriza, nas alterações legislativas em apreço, uma afronta ao princípio da legalidade, pois elas ocorreram dentro dos limites estabelecidos pela Lei 9.718/1998, além de estarem em sintonia com a natureza extrafiscal atinente às exações em apreço. Tampouco resta caracterizada, nesse contexto, ofensa aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da previsibilidade da atuação estatal, da moralidade, da certeza do direito, da não surpresa, da proteção da confiança legítima. De igual modo, não há violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

6. O que se identifica, na presente hipótese, é uma inobservância ao princípio da anterioridade nonagesimal especificamente no que concerne ao Decreto 9.101/2017, tendo em vista que a norma em apreço, consoante exposto acima, entrou em vigor no dia de sua publicação.

7. Tais questões foram apreciadas no julgamento da ADI 5277, a qual foi julgada parcialmente procedente para o fim de dar interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei 9.718/1998, firmando-se compreensão de que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional.

8. O Supremo Tribunal Federal afetou à sistemática da repercussão geral a questão atinente à incidência, ou não, da regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição, na hipótese de decreto regulamentar majorar o percentual da alíquota de contribuição do PIS e da COFINS, observados os limites da lei autorizativa da exação tributária (RE 1.390.517 – Tema 1247).

9. A análise do mérito do representativo de controvérsia foi concluída em 13/04/2023, sendo firmada tese paradigmática no sentido de que as modificações promovidas pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, ao minorarem os coeficientes de redução das alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a importação e comercialização de combustíveis, ainda que nos limites autorizados por lei, implicaram verdadeira majoração indireta da carga tributária e devem observar a regra da anterioridade nonagesimal, prevista no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

10. Mantido o entendimento, manifestado na sentença, pela existência de direito à compensação dos valores indevidamente pagos durante os 90 (noventa) dias seguintes à publicação do Decreto 9.101/2017 (período de 21 de julho de 2017 a 19 de outubro de 2017).

11. O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. Deve ser observada a prescrição quinquenal. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos).

12. Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual se constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária.

13. A análise e exigência da documentação necessária, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

14. A sentença será parcialmente reformada nesse ponto, em sede de remessa oficial, apenas para que restem especificados todos os parâmetros a serem observados por ocasião da compensação.

15. Consoante observado no apelo fazendário, é descabida a restituição em espécie na via administrativa, consoante entendimento desta Terceira Turma, em exegese da Súmula 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado).

16. A inadmissibilidade da restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial foi sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.420.691, alçado à sistemática da repercussão geral, no bojo do qual restou firmado entendimento no sentido de que não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal (Tese 1262).

17. Apelação da impetrante improvida. Apelação da União parcialmente provida. Remessa oficial parcialmente provida em maior extensão.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000651-24.2020.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 18/10/2024, Intimação via sistema DATA: 22/10/2024)

Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

Cumpre destacar, com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Assim sendo, reconheço o direito à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, abrangendo o indébito recolhido no período abarcado pela noventena subsequente à publicação do Decreto nº 9.101/2017, observada a prescrição quinquenal.

Os créditos das impetrantes devem ser atualizados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020 do Conselho da Justiça Federal.

Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 658/2020, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Por tal motivo, aplicável a referida taxa para a atualização do indébito a ser repetido, não acumulável com qualquer outro índice, a contar do recolhimento indevido (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010).

Ante o exposto, nego provimento às apelações da União e das impetrantes e à remessa oficial.

É como voto.