APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5019070-62.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, ICL AMERICA DO SUL S.A., COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, ICL AMERICA DO SUL S.A., COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A
Advogado do(a) APELANTE: HALLEY HENARES NETO - SP125645-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SERVICO SOCIAL DA INDUSTRIA - SESI, SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, ICL AMERICA DO SUL S.A., COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, ICL AMERICA DO SUL S.A., COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A, COMPASS MINERALS AMERICA DO SUL INDUSTRIA E COMERCIO S.A

Advogado do(a) APELADO: HALLEY HENARES NETO - SP125645-A
Advogado do(a) APELADO: PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração (ID 332056546) opostos por Serviço Social da Indústria - SESI e outro, e embargos de declaração (ID 320609639) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) em face de v. acórdão (ID 332034648) que, por unanimidade, não conheceu do recurso de apelação do Sesi/Senai, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante e deu parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial para autorizar a impetrante a recolher as contribuições ao destinadas ao Sesi/Senai no valor-limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo total da exação, observadas a prescrição quinquenal e a data limite imposta no julgamento do tema 1079, bem como para que sejam observados os critérios para a compensação e a restituição na forma de precatório (Tema 831do STF).

O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Compass Minerals América do Sul Indústria e Comércio S.A. e filiais, em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo e do Procurador Chefe da Dívida Ativa da União da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, objetivando obter provimento jurisdicional para assegurar o direito de não se sujeitar às cobranças das contribuições destinadas ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e Salário Educação, incidentes sobre a folha de salários na parte em que exceder a base de cálculo de vinte salários mínimos. Requereu, ainda, a declaração do direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente com tributos administrados pela Receita Federal, corrigidos pela SELIC, dos últimos 5 anos.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS. SISTEMA S. TEMA 1079 DO STJ. BASE DE CÁLCULO. LIMITAÇÃO. TETO DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS PREVISTO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 6.950/1981. REVOGAÇÃO PELO DECRETO-LEI N. 2.318/1986.

1. As entidades terceiras não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuições a elas destinadas, vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte, sendo elas apenas destinatárias da arrecadação. Com efeito, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança das contribuições destinadas às entidades terceiras, tendo tais entidades mero interesse econômico, mas não jurídico, conforme se depreende dos arts. 2º e 3º, caputs, da Lei nº 11.457/2007. Reconhecida de ofício a ilegitimidade passiva dessas entidades.

2. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1079, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu que não é aplicável a limitação de 20 salários mínimos na base de cálculo das contribuições devidas ao Sistema S, firmando a seguinte tese: “1) O artigo 1º do Decreto-Lei 1861/1981, com redação data pelo Decreto-Lei 1867 1981, definiu que as contribuições devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; 2) Especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o artigo 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981 também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário-mínimo vigente;3) O artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986 expressamente revogou a norma específica que estabelecia teto-limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac, assim como seu artigo 3º expressamente revogou o teto-limite para as contribuições previdenciárias; 4) Portanto, a partir da entrada em vigor do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1981, as contribuições destinadas ao Sesi, Senai, Sesc e Senac não estão submetidas ao teto de 20 salários mínimos. ”

3. Houve modulação dos efeitos da decisão, no sentido de autorizar o recolhimento das contribuições ao Sistema S, sob o teto de 20 salários-mínimos, para os contribuintes que ingressaram com ação judicial e/ou protocolaram pedidos administrativos até a data do início do julgamento ocorrido em 25.10.2023, obtendo pronunciamento (judicial ou administrativo) favorável.

4. No caso dos autos, verifica-se que houve pronunciamento judicial favorável, em 10.10.2019 (data do deferimento da medida liminar), razão pela qual aplicável os efeitos da modulação para autorizar a impetrante a recolher as contribuições destinadas ao Sesi/Senai no valor-limite de 20 (vinte) salários mínimos para a base de cálculo total da exação, observadas a prescrição quinquenal e a data limite imposta no julgamento do tema 1079.

5. Os valores indevidamente recolhidos deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e poderão ser compensados entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN.

6. Quanto à restituição de valores, deve-se consignar que o mandado de segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração, conforme entendimento do E. Supremo Tribunal Federal pacificado por meio das Súmulas nº 269 e nº 271, porquanto a legislação de regência não prevê fase de liquidação no âmbito mandamental, razão pela qual não cabe a restituição administrativa de indébito fiscal.

7. A restituição administrativa de indébito fiscal decorrente de decisão judicial possibilitaria pagamento em pecúnia ao contribuinte, em flagrante violação ao disposto no artigo 100, da Constituição Federal. Precedentes do STF (RE nº 1372080/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. em 27/04/2022, Data de Publicação: 03/05/2022 e RE nº 1367549/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 24/02/2022, Data de Publicação: 02/03/2022).

8. No julgamento do RE nº 889.173/MS (Tema 831 do STF), a Suprema Corte determinou que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial proferida em ação mandamental devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal, apenas quanto ao montante apurado entre a data da impetração do mandado de segurança e a da efetiva implementação da ordem concessiva de segurança. A respeito: STF - ARE: 1393633/PR, Relator Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 02/03/2023, DJe-043 DIVULG 07/03/2023 PUBLIC 08/03/2023).

9. Embora o tema 1079, da Corte Superior, tenha afastado o direito ao recolhimento sobre bases de cálculo limitadas a vinte salários mínimos, apenas das Contribuições destinadas ao sistema S, restou consignado no voto da Exa. Ministra Regina Helena Costa que o Decreto-Lei nº 2.318/1986, além de determinar a revogação das disposições em contrário, revogou, explicitamente, pelo seu art. 3º, o limite máximo para as contribuições previdenciárias previsto no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, tendo seu art. 1º, I, se encarregado de abolir o teto para as contribuições parafiscais.

10. Constou ainda do voto-vista do Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques que o limite de 20 (vinte vezes) o salário mínimo: não se aplica à contribuição ao Salário-Educação, desde o advento dos arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89 (convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89), combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73, que mudaram a base de cálculo de tais contribuições para a "folha de salários", tendo sido tal mudança confirmada pelo art. 15, da Lei n. 9.424/96.

11. Já em relação às contribuições ao INCRA, constou que não se aplica o referido limite desde o advento dos arts. 1º e 5º, da Medida Provisória n. 63/89 (convertidos nos arts. 1º e 3º, da Lei n. 7.787/89), combinados com o art. 14, da Lei n. 5.890/73, que mudaram a base de cálculo de tais contribuições para a "folha de salários".

12. Quanto às contribuições ao SEBRAE restou consignado que além de criadas por lei posterior, conforme o art. 8º, §3º, da Lei n. 8.029/1990, essas contribuições são meras destinações de uma majoração das contribuições ao SENAI, SENAC, SESI, SESC, compartilhando de sua base de cálculo.

13. Apelo da impetrante desprovido. Apelo da União e remessa oficial providos em parte. Apelo do Sesi/Senai não conhecido.”

 

O embargante SESI/SENAI, em suas razões, alega que no caso específico dos autos, as contribuições sociais devidas ao SESI e ao SENAI, embora possam ser recolhidas pela Receita Federal do Brasil, são repassadas logo em seguida ao SESI e SENAI, portanto, estes são titulares do direito subjetivo discutido nos autos. Logo, a eficácia da decisão guerreada depende da citação do SESI e do SENAI, o que evidencia a inevitável formação do litisconsórcio passivo necessário. Sendo o SESI e o SENAI titulares do direito discutido nos autos e, portanto, aqueles que sofrerão (in)diretamente os efeitos da decisão por força da natureza da relação jurídica controvertida, a estes também compete o exercício do direito de defesa e sua inobservância importa em violação aos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), além de violação ao disposto no art. 18 do CPC, pois ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio. Requer, ainda, o sobrestamento do feito até o julgamento em definitivo do tema 1.079 do C. STJ. Subsidiariamente, requer o seu ingresso na ação como assistente simples. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

 

A União Federal, por sua vez, alega que o v. acórdão foi omisso, pois a decisão do C. STJ (Tema 1079), não é definitiva, tendo em vista que a União protocolou embargos de divergência, com objetivo de esclarecer a modulação de efeitos aplicada. Alega, também, que o limite de 20 (vinte) salários-mínimos de que trata o art. 4º da Lei nº 6.950/1981, não se refere ao valor total da folha de salários, mas sim diz respeito ao limite máximo individualmente contemplado para cada empregado. Alega, ainda, que o feito deve ser sobrestado até a decisão em definitivo do Tema nº 1079 do C. STJ. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

 

Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 332788653).

É o relatório.