V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal (MPF) e pela defesa comum de WAGNA DA CRUZ SANTOS e LUCAS GONCALVES DA CRUZ em face da sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 239, parágrafo único, da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA).

Questão preliminar: adequação típica

Os réus foram presos em flagrante no Aeroporto Internacional de São Paulo em Guarulhos (SP) quando tentaram embarcar em voo internacional com destino à Cidade do Panamá, de onde fariam conexão para a Cidade do México e, dali, procurariam atravessar a pé a fronteira com os Estados Unidos da América, levando consigo com a criança A. L. S. F., filha da corré WAGNA DA CRUZ SANTOS, utilizando passaporte ideologicamente falso.

Foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 239, parágrafo único, do ECA que tipifica a conduta de “promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro” mediante “emprego de violência, grave ameaça ou fraude”.

Pois bem. Não se pode falar em envio de criança ao exterior, conforme previsto no núcleo do tipo penal porque, na verdade, a corré WAGNA e seu cônjuge (o corréu LUCAS) levavam consigo a criança para o exterior sem autorização expressa do pai dela, razão pela qual falsificaram o passaporte para que constasse o nome de LUCAS como sendo o pai.

Nesse contexto, a criança não estava sendo enviada para o exterior sozinha ou tutelada por terceiros, mas estava sob a guarda da mãe, que, todavia, não tinha a autorização do pai para a viagem, conforme prevê o art. 84, II, do ECA. Por isso, usava passaporte ideologicamente falso para atingir o seu objetivo, que era o de migrar para outro país.

Essa conduta, embora reprovável, não deve ser equiparada à do traficante internacional de crianças e adolescentes. Nesse sentido decidiu esta Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. ART. 239 DA LEI Nº 8.069/90. ATIPICIDADE DA CONDUTA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. A denúncia imputou à apelante a prática de dois crimes: o do art. 239 do ECA (promover o envio de criança para o exterior sem observância das formalidades legais) e o do art. 304 do Código Penal (usar documento particular falso perante a Polícia Federal, consistente em autorização de viagem internacional para menor de idade). Num primeiro momento, o juízo de primeiro grau, aplicando o disposto no art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal, desclassificou a conduta apenas para o delito do art. 304, c.c. art. 298, do Código Penal e determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Federal (MPF) para eventual proposta de suspensão condicional do processo.

2. O MPF recorreu dessa decisão e esta Turma, na sessão de 8 de agosto de 2019, declarou a nulidade da sentença ao fundamento de que o juízo incorrera em error in procedendo ao aplicar a emendatio libelli porque não seria o caso de emendatio, mas de julgamento do mérito das imputações, uma vez que o que ocorrera não havia sido uma desclassificação de uma imputação, isto é, a definição jurídica diversa a um fato, mas a exclusão de uma das imputações sem o devido processo legal. Decidiu a Turma que o juízo deveria ser integral e, por isso, devolveu os autos ao juízo de origem para que novo julgamento fosse realizado.

3. Ao proferir nova sentença, o juízo condenou a acusada pela prática do crime do art. 239 do ECA, entendendo ter sido absorvido por este o crime do art. 304 do Código Penal, aplicando o princípio da consunção. A defesa recorreu e a Procuradoria Regional da República, em seu parecer, opinou pelo reconhecimento da atipicidade da conduta relativamente à imputação pelo crime do art. 239 do ECA e pela condenação apenas pelo uso do documento falso.

4. Não houve prática do crime tipificado no art. 239 do ECA porque, da análise dos fatos narrados na denúncia, verifica-se que a conduta da apelante não se subsome a esse dispositivo legal porque ela não praticou nenhum dos verbos nucleares do tipo ("promover" ou "auxiliar").

5. Depreende-se do que foi comprovado nos autos que a apelante, ao sair do País, usou documento particular falso quanto à autorização de seu ex-marido para que viajasse sozinha com o filho do casal, que, à época, tinha 1 (um) ano e 8 (oito) meses de idade. Está evidente que não houve promoção ou auxílio para a efetivação de ato destinado ao envio de criança para o exterior. A mãe viajou para o exterior com o filho sem que o pai expressamente autorizasse, contrariando o que determina a legislação, mas a mãe sempre teve a guarda da criança enquanto esteve fora do País.

6. Apesar de grave, do ponto de vista familiar e moral, a conduta da apelante não se subsome ao tipo penal que lhe foi imputado.

7. Reconhecida a atipicidade da conduta, relativamente ao crime do art. 239 do ECA, resta a imputação pelo uso do documento falso. Em relação a este, não seria o caso de julgá-lo diretamente, como propõe a Procuradoria Regional da República. Em princípio, por se tratar de crime cuja pena mínima cominada é de um ano de reclusão (CP, art. 298), seria possível a proposição da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, conforme orienta a Súmula nº 337 do Superior Tribunal de Justiça.

8. Contudo, isso não é possível neste específico caso. Ocorre que o juízo a quo aplicou o princípio da consunção, entendendo que o crime de uso de documento falso (menos grave) fora absorvido pelo crime de tráfico internacional de crianças (mais grave). Ao assim proceder, o juízo não considerou a primeira imputação e condenou a acusada pela segunda imputação, de modo a evitar o bis in idem, já que, no seu entender, o uso do documento falso foi o meio necessário para a prática do crime de tráfico de criança. O MPF não recorreu da sentença, de modo que este Tribunal não pode examinar se esse raciocínio foi ou não adequado.

9. Reconhecida a atipicidade da conduta mais grave imputada à acusada, não pode ela ser julgada pela conduta menos grave, nem para que seja aplicada a possibilidade de suspensão condicional do processo.

10. Apelação provida.

(TRF3, ApCrim nº 0009317-32.2007.4.03.6119/SP, Rel. Des. Federal Nino Toldo, j. 23.7.2020)

Por isso, provejo o recurso da defesa neste ponto e altero a definição jurídica do fato para o crime previsto no art. 304, c.c. o art. 297, caput, do Código Penal.

Questão preliminar: estado de necessidade

A defesa pede a absolvição dos acusados argumentando que eles agiram em estado de necessidade. Sem razão.

O fato de terem aceitado praticar a conduta em razão de dificuldades financeiras não exclui a ilicitude ou a culpabilidade de suas condutas.

O art. 24 do Código Penal dispõe que se considera "em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". No caso, não há nenhum elemento probatório de que os acusados teriam praticado a conduta em razão de se encontrarem em situação de perigo atual, tampouco foi provado que a conduta, ao ser praticado o delito, era inevitável para igual fim.

O estado de necessidade exculpante ou a inexigibilidade de conduta diversa não tem previsão expressa na legislação brasileira, sendo considerado causa extralegal (ou supralegal) de exclusão da culpabilidade, que ocorre quando é inexigível conduta diversa do agente, que sacrifica um valor em função de outro (v. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed., S. Paulo: Saraiva, 1994, pp. 176/181). Quando presente a causa, afasta-se a culpabilidade do agente, embora a conduta permaneça típica e antijurídica, mas se exige proporcionalidade entre o valor salvo e o valor sacrificado. Isso, porém, não ocorreu no caso dos autos.

Dificuldades financeiras são bastante comuns na sociedade contemporânea, mas isso não justifica que alguém cometa qualquer crime para superá-las. Aceitar o cometimento de crime como justificativa para satisfação de necessidades individuais (superar dificuldades financeiras, por exemplo) significaria abrir mão do mínimo sentido de civilidade e de organização social, na medida em que cada ser humano passaria a satisfazer suas próprias necessidades a qualquer custo, o que levaria a evidente caos social. Existem inúmeras alternativas para superar eventuais dificuldades financeiras, todas passando muito longe da seara criminal, com total preservação de importantes valores como a paz social e a saúde pública.

Assim, a alegada dificuldade financeira dos acusados - que seria superada com a migração irregular para outro país - não justifica, de modo algum, o sacrifício de qualquer valor social.

Por isso, rejeito a alegação de estado de necessidade, justificante ou exculpante.

Mérito da imputação

A materialidade foi devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (ID 269502661, pp. 6/20), pelo termo de apreensão (idem, pp. 21/22), pelo termo de entrega de criança (idem, p. 23), pela certidão e pelo boletim de ocorrência (idem, pp. 29/30), dos quais se extrai que os réus fizeram uso de passaporte ideologicamente falso.

Quanto à autoria e ao dolo, passo ao exame das condutas delitivas de forma individualizada.

WAGNA DA CRUZ SANTOS

A autoria e o dolo estão comprovados pela certeza visual do crime, decorrente da prisão em flagrante da acusada, corroborada por sua confissão e pela prova oral produzida em contraditório judicial.

Em seu depoimento (ID 269502937), a testemunha Denny Nakagawa, agente da polícia federal, declarou ter recebido denúncia do pai de uma criança que estava sendo levada por sua mãe a outro país sem autorização e com documento falso. Diante disso, foi constatada a emissão de passagem aérea em nome da criança e a família foi identificada no controle migratório, sendo conduzida à delegacia. Disse que a falsificação do passaporte não era grosseira, tendo sido constatada em razão de divergência entre os dados nele contidos e os da certidão de nascimento da criança.  

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Paulo Cesar Estevão Momm (ID 269502938), também agente da polícia federal.

Em seu interrogatório (ID 269502967), a acusada confessou o uso do passaporte ideologicamente falso, pois tinha a intenção de migrar com sua filha para outro país sem o consentimento do pai da criança.

Portanto, o conjunto probatório é consistente no sentido de que a acusada, de forma livre e consciente, fez uso de documento público ideologicamente falso perante a Polícia Federal.

Por isso, mantenho a condenação de WAGNA DA CRUZ SANTOS, porém o faço pela prática do crime previsto no art. 304, c.c. o art. 297, caput, do Código Penal.

LUCAS GONCALVES DA CRUZ

A autoria e o dolo estão comprovados pela certeza visual do crime, decorrente da prisão em flagrante do acusado, corroborada por sua confissão e pela prova oral produzida em contraditório judicial.

Em seu interrogatório (IDs 269502939 e 269502941), LUCAS confessou o uso de passaporte ideologicamente falso perante a Polícia Federal. Disse que é casado com a corré WAGNA e que, diante das dificuldades financeiras pelas quais passava, iria tentar a vida nos Estados Unidos da América. Disse que, embora não seja o pai biológico da criança, era o responsável pela sua criação e que, além dela, tem uma filha biológica com WAGNA. Declarou que tentou obter a autorização do pai biológico para a viagem, porém não teve sucesso e, por essa razão, entendeu que não teve outra alternativa a não ser usar passaporte com dados ideologicamente falsos.

Portanto, o conjunto probatório é consistente no sentido de que o acusado, de forma livre e consciente, fez uso de documento público ideologicamente falso perante a Polícia Federal.

Por isso, mantenho a condenação de LUCAS GONCALVES DA CRUZ, porém o faço pela prática do crime previsto no art. 304, c.c. o art. 297, caput, do Código Penal.

Dosimetria das penas

Passo ao reexame da dosimetria das penas aplicadas.

WAGNA DA CRUZ SANTOS

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 6 (anos) anos de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, mínimo legal, por não valorar negativamente as circunstâncias judiciais (CP, art. 59).

Confirmo a fixação da pena-base no mínimo legal, até porque o MPF não se insurgiu quanto a isso no seu recurso. Todavia, diante da reclassificação jurídica do fato, a pena aplicada é a do art. 297 do Código Penal, por ter sido falsificado documento público (passaporte).

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para abaixo do mínimo legal, assim fundamentando:

Aplica-se a atenuante da confissão dos acusados, além da circunstância moral relevante de ter sido o delito praticado visando o bem-estar da família, que procurava melhores condições de vida no exterior, havendo relação de parentesco sócio afetivo entre vítima e agente.

A pena mínima abstrata cominada ao delito é elevada (6 anos), de tal forma que, diante das especificidades do caso e por razões de política criminal, a Súmula 231 do STJ deve ser superada e a pena assim deve ser reduzida abaixo do mínimo legal, evitando que a pena passe das pessoas condenadas e atinja as crianças que delas dependam.

Aplicando redução em 1/3, fixa-se a pena na segunda fase em 4 anos de reclusão e 48 dias-multa.

O MPF pede seja afastada a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea. Com razão.

Na segunda fase da dosimetria, a pena não pode ficar abaixo do mínimo legal, conforme a orientação contida na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), cujo cancelamento foi rejeitado pela Terceira Seção, no julgamento dos REsp´s nºs 1.869.764/MS, 2.052.085/TO e 2.057.181/SE, todos de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz e, para o acórdão, do Ministro Messod Azulay Neto, julgados na sessão de 14.8.2024 e publicados no DJe de 18.9.2024. Além disso, a orientação dessa Súmula é consentânea com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral (REQORG 597.270/RS, Pleno, Rel. Ministro Cezar Peluso, j. 26.3.2009, Publicação DJe 04.6.2009).

Por isso, a pena intermediária fica em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena, o que confirmo, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

LUCAS GONCALVES DA CRUZ

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 6 (anos) anos de reclusão e 72 (setenta e dois) dias-multa, mínimo legal, por não valorar negativamente as circunstâncias judiciais (CP, art. 59).

No entanto, em razão da reclassificação jurídica do fato e pelos mesmos fundamentos acima declinados, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes e reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para abaixo do mínimo legal. Reporto-me aos fundamentos acima expostos para prover o recurso do MPF neste ponto e fixar a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal.

Na terceira fase, o juízo não aplicou nenhuma causa de aumento ou de diminuição de pena, o que confirmo, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

Mantenho o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "c"), bem como a substituição dessa pena por duas penas restritivas de direitos (CP, art. 44), nos termos estabelecidos na sentença.

Não procede a pretensão da defesa de alteração da pena restritiva de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, alegando que os apelantes residem em zona rural e, por isso, não poderiam cumprir esse tipo de pena substitutiva.

Cumpre ao juiz, no seu juízo de discricionariedade motivado e observados os termos do art. 44 do Código Penal, fixar as penas restritivas de direitos, cabendo ao juízo da execução penal, diante das circunstâncias do caso concreto, determinar a forma de cumprimento adequada às condições pessoais do apenado, nos termos do art. 66, V, "a", da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP). Não cabe ao réu a escolha da sanção penal a ser cumprida. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO A PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECONVERSÃO A PEDIDO DO CONDENADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, dito violado, apenas estabelece que o condenado não reincidente, condenado à pena igual ou inferior a 4 anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade, que é a tese sustentada no recurso.

2. A reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabe ao condenado, que sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente.

3. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp 1.524.484/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016)

Portanto, caberá ao juízo da execução penal a designação do programa ou entidade onde os apenados cumprirão sua pena de prestação de serviços de serviços comunitários, bem como o seu horário e eventuais alterações.

A prestação de serviços à comunidade, ao comprometer o apenado com dedicação de tempo e trabalho, apresenta amplo caráter ressocializador e indutor de maior responsabilidade, em oportunidade ideal para repensar o comportamento criminoso. Trata-se de medida adequada à punição do fato delituoso, a qual desempenha, de forma eficiente, a função reparatória e de prevenção geral e especial (individual) da sanção penal. Além disso, o art. 148 da LEP prevê a possibilidade de o juízo da execução "alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitário ou estatal".

Conclusão

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da acusação, para afastar a atenuação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, para alterar a definição jurídica do fato, de modo que a pena definitiva para cada réu fica estabelecida em 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, mantidos o valor unitário do dia-multa no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos para cada réu, conforme estabelecido na sentença, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.