Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006486-54.2010.4.03.6103

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A, MATHEUS GUIMARAES BARRETO - SP439041-A

APELADO: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006486-54.2010.4.03.6103

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A, MATHEUS GUIMARAES BARRETO - SP439041-A

APELADO: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 

 

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Cuida-se de autos que retornaram a esta Turma Julgadora pela Vice-Presidência deste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para verificação de eventual juízo de retratação.

Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias (cota patronal, SAT e entidades terceiras) os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, férias e terço constitucional de férias, deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação dos valores tidos por indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.

A sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento, férias indenizadas e o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, com direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, nos termos da Lei nº 10.637/2002, incidência do prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC. (ID 267372634 - fls. 206/223 – autos digitalizados)

Recorreu a impetrante sustentando, a inexigibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre as férias gozadas e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento. (ID 267372634 - fls. 231/241 – autos digitalizados)

A União recorreu sustentando, em suma, a exigibilidade da cobrança da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento. Alega a ausência de interesse de agir em relação ao pedido de inexigibilidade de férias indenizadas e respectivo terço constitucional. (ID 267372634 - fls. 252/272 – autos digitalizados)

O e. Relator, proferiu decisão monocrática nos termos do artigo 557, "caput" e § 1º-A, do Código de Processo Civil, de ofício, reduziu a sentença aos limites do pedido no tocante à contribuição previdenciária incidente sobre o pagamento de férias indenizadas e terço constitucional de férias indenizadas, negou seguimento ao recurso da União, deu parcial provimento ao recurso da impetrante para afastar a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos aos empregados sobre as férias gozadas e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e deu parcial provimento à remessa oficial para determinar a observância da previsão do art. 26, § único, da Lei n° 11.457/07 para fins de compensação. (ID  267372634 - fls. 319/333 – autos digitalizados).

Em face do acórdão a impetrante opôs embargos de declaração, alegando, em suma, ponto contraditório/obscuro na questão de verbas pagas a título de "férias indenizadas" e "terço constitucional de férias indenizadas", bem como pontos  omissos quanto a menção, na parte dispositiva, da inexigibilidade de contribuição  previdenciária incidente sobre a rubrica "1/3 de férias gozadas" e dos demais  encargos previdenciários, quais sejam SAT e as chamadas "contribuições aos  Terceiros" - sistema S. (ID 267372634 - fls. 335 /337– autos digitalizados).

A União interpôs agravo interno, sustentando, preliminarmente, a falta de interesse de agir quanto às férias indenizadas, a incidência das contribuições previdenciárias sobre as verbas remuneratórias, a incidência da contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias que antecedem o auxílio-doença, a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ofensa ao art. 97 da CF e ao art. 103-A, vez que não foram observados na decisão. (ID 267372634 - fls. 339/364 – autos digitalizados).

O e. Relator, em decisão monocrática, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante, declarou a omissão para fazer constar que as menções à "contribuição previdenciária" constantes da decisão referem-se igualmente à contribuição patronal, SAT e contribuições a Terceiros. (ID 267372634 - fls. 365/367 – autos digitalizados)

A União reiterou as razões do agravo interno anteriormente interposto (ID 267372634 - fls. 339/364 – autos digitalizados), requerendo o seu julgamento. (ID  267372634 - fls. 370 – autos digitalizados).

A União interpôs Recurso Especial (ID 267372634 - fls. 371/394 – autos digitalizados) e Recurso Extraordinário (ID 267372634 - fls. 395/414 - autos digitalizados).

A impetrante apresentou contraminutas ao Recurso Especial e ao Recurso Extraordinário.

A Vice-Presidência encaminhou os autos a C. Turma Julgadora para a verificação de eventual juízo de retratação (ID 267372634 - fls. 448 /449– autos digitalizados).

A impetrante manifestou-se nos autos requerendo o sobrestamento do feito, em razão da determinação de suspensão nacional de processos exarada pelo e. STF no tema nº 985 (ID 277070700).

Os autos foram sobrestados por decisão da E. Relatora, em razão da pendência de julgamento do Recurso Extraordinário 1.072.485 (Tema 985), conforme determinação do C. STF, para a suspensão dos feitos que tratem da mesma matéria. (ID 283452630)

Após a publicação do acórdão proferido em embargos de declaração que modulou os efeitos do julgamento do Tema 985 pelo Supremo Tribunal Federal, o processo retomou seu curso regular.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006486-54.2010.4.03.6103

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. ALESSANDRO DIAFERIA

APELANTE: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A, MATHEUS GUIMARAES BARRETO - SP439041-A

APELADO: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELADO: FELIPE JIM OMORI - SP305304-A, HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES DA SILVA - SP110826-A

OUTROS PARTICIPANTES:

FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
 

 

V O T O

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

No presente caso, a Vice-presidência devolveu os autos a C. Turma Julgadora, em razão do julgamento do RE n° 1.072.485/PR (Tema nº 985), alçado como representativo de controvérsia e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Na espécie, verifica-se que o e. Relator, em decisão monocrática, no tocante ao terço constitucional de férias, consignou (ID 267372634 - fls. 326/329 – autos digitalizados):

“(...)

O adicional de 1/3 constitucional de férias não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, pois referida parcela não se incorpora aos salários dos trabalhadores para fins de aposentadoria, por constituir verba que detém natureza indenizatória. No particular, frise-se que a jurisprudência do C. STJ já se encontra alinhada ao entendimento do C. STF, no sentido de que as contribuições em tela não devem incidir sobre o adicional de férias. (...)”

Denota-se que a r. decisão monocrática proferida pelo e. Relator, encontra-se em desacordo com o atual entendimento do C. STF, em relação ao terço de férias usufruídas, conforme o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR, sob o Tema 985, publicado em 02/10/2020, o Egrégio Supremo Tribunal Federal assentou:

"FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA.

É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas."  (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) ” 

O E. Ministro Relator Marco Aurélio, consignou em seu voto, que o legislador constituinte ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, considerados os rendimentos pagos em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não somente, sobre o que adimplido pela prestação de serviços em sentido estrito. Excetuam-se as verbas nitidamente indenizatórias, porquanto destinadas a recompor o patrimônio jurídico do empregado, em razão de alguma perda ou violação de direito. 

Assim, para o C. STF, o terço constitucional de férias preenche esses dois pressupostos, trata-se de verba remuneratória, com natureza de habitualidade. O terço constitucional pago não teria caráter de verba indenizatória.

É habitual e não eventual, porque se trata de verba auferida, periodicamente, como complemento à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso, portanto, se repete em um contexto temporal e decorre de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho. 

Diante da alteração de jurisprudência, o C. STF modulou dos efeitos da decisão, à luz do art. 927, § 3º, no CPC/2015, que prevê na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica, a fim de que a confiança no sistema integrado de precedentes sofra menores impactos negativos possíveis. 

Ressalte-se que o julgamento do Tema 985/STF, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do C. STJ, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.230.957, Relator Ministro Mauro Campbell – Tema 479/STJ. 

O Plenário atribuiu efeitos ex nunc à decisão de mérito que apreciou o Tema 985 da Repercussão Geral, a contar da data da publicação da ata de julgamento em 15/09/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até esse dia, que não serão devolvidas pela União. 

Assim, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas, ficando impedidos de recuperar o indébito os contribuintes que, cumulativamente, já pagaram as exações e não propuseram ação judicial até essa data. 

No mesmo sentido é a jurisprudência da C. 2ª Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vejamos: 

“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485. 

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). 

- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data).  

- Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 05/09/2024, DJEN DATA: 09/09/2024)” - grifos acrescidos 

 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE. 

- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento. 

- Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. 

- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante. 

- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no  § 2º desse mesmo dispositivo legal. 

- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.  

- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.  

- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao “Sistema S”) sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). 

- Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). 

- Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado. 

- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT. 

- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários.  

- Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios. 

- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes. 

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório. 

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ). 

- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). 

- Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/08/2024, Intimação via sistema DATA: 22/08/2024)” – grifos acrescidos 

Como sobredito, em relação à modulação dos efeitos, restou pacificado pela Suprema Corte, o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.

Extrai-se dos autos que o contribuinte questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 31/08/2010 (ID 267372634 - fls. 5), momento anterior ao marco temporal elegido pelo STF, 15/09/2020, o que lhe permite beneficiar-se da produção de efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação anteriormente explicitada. Todavia, e ainda conforme a modulação dos efeitos da tese de repercussão geral, a exação é devida a partir de 15/09/2020.

De antemão, esclareço que não há justificava para o sobrestamento da presente demanda, não subsistindo óbice ao regular prosseguimento do feito, isso porque, considerando que os embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR (Tema 985) tinham como objetivo a modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida sob a sistemática da Repercussão Geral, com acórdão dos embargos de declaração publicado em 12 de junho de 2024, foi conferido efeitos ex nunc ao julgamento de mérito do Tema 985.

Acrescente-se que, da leitura da ratio decidendi extraída do acórdão que analisou o mérito proferido pelo C. STF, no Tema 985, bem como, através das razões exaradas no julgamento dos embargos de declaração, publicado em 12/06/2024, encontram-se suficientemente demonstradas e fundamentadas a motivação para solucionar a questão debatida no presente feito.

Nesse sentido é o entendimento da C. 2ª Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a saber:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.  CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. SAT/RAT. TERCEIRAS ENTIDADES. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração podem ser opostos contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão, e corrigir erro material. E, conforme dispõe o art. 1.025 do mesmo CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

- Embora essa via recursal seja importante para a correção da prestação jurisdicional, os embargos de declaração não servem para rediscutir o que já foi objeto de pronunciamento judicial coerente e suficiente na decisão recorrida. Os efeitos infringentes somente são cabíveis se o julgado tiver falha (em tema de direito ou de fato) que implique em alteração do julgado, e não quando desagradar o litigante.

- Tendo em vista que das três verbas impugnadas duas foram afastadas por completo – ressalvado o reflexo do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário – e a terceira, por força da modulação estabelecida pelo STF no Tema nº. 985, foi afastada até 14/09/2020 (inclusive), houve sucumbência recíproca. Nos termos do art. 85, §3º, do CPC, cada uma das partes deve ser condenada ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos), na seguinte proporção arbitrada (considerando os montantes assimétricos das verbas remuneratórias questionadas): 75% em favor do autor e 25% em favor do réu.

- De outro lado, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do Tema nº. 985 para a resolução das questões postas nos autos, eis que o E. Supremo Tribunal Federal, ao determinar o sobrestamento, o fez até que fossem julgados os embargos de declaração opostos no RE 1.072.485/PR, que tratavam da modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida sob a sistemática da Repercussão Geral. O caso dos autos se amolda perfeitamente à hipótese de modulação de efeitos estabelecida pelo STF, de forma que somente são exigíveis as contribuições previdenciárias, SAT e de terceiras entidades incidentes sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, como constou do acórdão embargado.

- Embargos de declaração da parte autora acolhidos, em parte. Embargos de declaração da União Federal rejeitados.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024892-66.2018.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 31/01/2025, DJEN DATA: 05/02/2025)" - grifos acrescidos

Por oportuno, destaco, que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF (Precedentes: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje 18.9/2017; ARE 909.527/RS-AgR, Rel Min. LUIZ FUX, DJe de 30.5.2016).

Destarte, reconhecida pelo C. STF a natureza remuneratória do terço constitucional de férias, impõe-se admitir a incidência da contribuição previdenciária sobre essa verba, observada a modulação dos efeitos fixada no julgamento dos embargos de declaração no Tema 985 da repercussão geral.

Dessa forma, impõe-se o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento ao agravo interno da União (ID 267372634 – fls. 339/364 – autos digitalizados), para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias, ressalvada a modulação dos efeitos, de modo a declarar a inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o terço constitucional de férias gozadas até 14/09/2020 e a exigibilidade a partir de 15/09/2020, permanecendo inalterados os demais pontos da decisão anteriormente proferida.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, dou parcial provimento ao agravo interno, nos termos da fundamentação.

É o voto.

 



Autos: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0006486-54.2010.4.03.6103
Requerente: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA. e outros
Requerido: FREUDENBERG NAO-TECIDOS LTDA. e outros

 

Ementa: Direito tributário. Mandado de segurança. Contribuição previdenciária patronal. Tema 985/STF. Incidência. Modulação dos efeitos. Juízo de retratação positivo.

I. Caso em exame

1. Autos que retornaram da Vice-presidência desta E. Corte, para verificação de juízo de retratação em razão do julgamento do Temas 985 do C. STF.

2. Agravo interno anteriormente interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso da União, deu parcial provimento ao recurso da impetrante e à remessa necessária.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se incidem contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias usufruídas, à luz do julgamento do RE nº 1.072.485/PR (Tema 985/STF), considerando a modulação de efeitos definida pelo STF.

III. Razões de decidir

4. Quanto ao terço constitucional de férias usufruídas, o STF fixou, no Tema 985, a tese de que é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre essa verba, por possuir natureza remuneratória e habitual. A decisão modulou efeitos a partir de 15/09/2020.

5. O julgamento de tese em regime de repercussão geral pelo C. Supremo Tribunal Federal, dotado de eficácia vinculante, autoriza o imediato julgamento dos feitos em curso que versem sobre a mesma controvérsia, com vistas à adequação dos julgados à orientação firmada pela Suprema Corte, em conformidade com os princípios da instrumentalidade das formas e da celeridade processual.

6. Não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF.

IV. Dispositivo e tese

7. Juízo positivo de retratação. Agravo interno da União parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. Não incidem contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias usufruídas até 14/09/2020. 2. A partir de 15/09/2020, incidem contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, conforme fixado no Tema 985/STF.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, “a”; CPC/2015, art. 927, § 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985), Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 31.08.2020, EDj. 12.06.2024; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024892-66.2018.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 31/01/2025, DJEN DATA: 05/02/2025.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, dar parcial provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ALESSANDRO DIAFERIA
Desembargador Federal