
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5024182-37.2023.4.03.0000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA AGRAVANTE: ANGELA LEONZI D ALESSANDRO Advogados do(a) AGRAVANTE: ALESSANDRA CONSUELO SILVA LOURENCAO - SP222218-A, ELIETE FRANCO CORREA - SP222280-A, ENILZA DE GUADALUPE NEIVA COSTA - SP182039-A, GRACIELA RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP258148-A, RENATO BONETTI DE FREITAS - SP393900-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANGELA LEONZI D'ALESSANDRO contra decisão proferida pelo R. Juízo da 3ª Vara Federal de Guarulhos que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada. Alega, em síntese, a inocorrência de dissolução irregular da empresa, que se encontra ativa e exercendo sua atividade econômica; a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, se manifestou por petição, dando-se por citada, ocasião em que destacou que o não recolhimento dos tributos ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, inexistindo bens aptos a garantir a execução; entretanto, por força do mandado de citação ter retornado negativo, foi reconhecida a dissolução irregular da empresa e a ora agravante incluída no polo passivo da lide, sem que fosse instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) para apuração de sua responsabilidade; aduz que a União não se desincumbiu do ônus de demonstrar que praticou os atos previstos no art. 135, do CTN, para a responsabilização pretendida, sendo que o seu nome sequer consta da CDA; o simples inadimplemento não conduz à responsabilização dos sócios quanto ao débito exequendo, uma vez que para o redirecionamento da demanda, faz-se necessária a demonstração de fraude, abuso de direito e confusão patrimonial ou desvio de finalidade da empresa, com o intuito de prejudicar o recolhimento dos tributos, o que não ocorreu no caso concreto. Com a indevida inclusão no polo passivo da lide, suas contas bancárias foram objeto de penhora on line, no montante de R$ 829,81 (oitocentos e vinte e nove reais e oitenta e um centavos), valor irrisório frente ao valor do débito, impondo-se sua liberação. Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva e, consequentemente, sua exclusão da execução fiscal. Subsidiariamente, que seja devolvido o prazo para a apresentação de embargos à execução fiscal. Com contraminuta (ID 279658792). Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. V O T O A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA): Não assiste razão à agravante. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo. Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido. A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. A desnecessidade de dilação probatória não se confunde com desnecessidade ou ofensa à garantia do contraditório. A manifestação da exequente torna-se imprescindível em determinados casos, como na hipótese de alegação de prescrição. Tal necessidade não impossibilita, no entanto, o cabimento da exceção de pré-executividade. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ). Da necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ para responsabilização de terceiros para com os débitos exigidos na execução fiscal. A respeito, em 10/02/2021, O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, restando fixada a seguinte tese: (...) 11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) Há determinação expressa no Código de Processo Civil no sentido da obrigatoriedade da observância das teses jurídicas fixadas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito de atuação do Tribunal respectivo, sob pena de reclamação (art. 927, III e art. 932, IV, "c" e V, "c", 985, do CPC). Contudo, o mesmo Diploma Processual dispõe no §1º, do art. 987 que O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida. No caso, ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC. Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória. Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução. Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela exequente nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DO IRDR/TRF3/1. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO NACIONAL QUANTO AO TEMA REPETITIVO 1209/STJ. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE NA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A responsabilização de terceiros por obrigações de natureza tributária se encontra disciplinada nos artigos 128 e seguintes do CTN. A previsão de responsabilização de terceira pessoa por obrigação tributária decorre de um vínculo jurídico entre esta e o contribuinte originário e da inobservância de deveres relacionados ao referido vínculo, os quais o legislador reputou especialmente relevantes para fins de imposição da responsabilidade tributária. 2. Importante frisar que a solidariedade tributária, prevista no artigo 124 do CTN, não é forma de responsabilização tributária, mas tão somente dispõe sobre a gradação da responsabilidade atribuída aos coobrigados (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). Estabelecida a responsabilidade solidária, a autoridade administrativa resta autorizada a direcionar a execução da obrigação tributária em face de quaisquer dos coobrigados, cada qual respondendo pela integralidade da dívida, sem observância de benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do CTN). 3. Ao dispor sobre a responsabilidade solidária de terceiros, o artigo 134 do CTN incorreu em atecnia, posto que se trata de responsabilidade subsidiária, na exata medida em que o acionamento do terceiro para adimplemento da obrigação somente se dá "nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte" (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). 4. Observa-se que o artigo 134 do CTN prevê a responsabilização de terceiros em razão destes possuírem deveres próprios de fiscalização ou de boa administração, de sorte que, se devidamente cumpridos, assegurariam o cumprimento das obrigações tributárias. Descumpridos esses deveres de fiscalização ou boa administração, "nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis", os terceiros passam a garantir o crédito tributário com seu patrimônio próprio. 5. No contexto da responsabilização tributária de terceiros é corrente a questão relacionada à autonomia patrimonial da sociedade empresária, justamente em razão das situações em que terceiros passam a responder com seu próprio patrimônio por dívida da sociedade empresária. Uma vez caracterizada as hipóteses de responsabilização tributária expressamente previstas no Código Tributário Nacional, surge o direito-dever do Fisco de exigir o cumprimento da obrigação tributário daqueles que violam específicos deveres obrigacionais com o sujeito passivo tributário originário. 6. Por se tratar de norma tributária específica, que autoriza a responsabilização tributária, não há necessidade de observância de norma geral constante do artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica decorrente do abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Por consequência, para fins de redirecionamento da execução fiscal ao terceiro responsabilizado pela obrigação tributária, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) previsto no artigo 133 e seguintes do CPC. 7. Não é demais ressaltar que a execução fiscal é regida por lei especial (Lei de Execução Fiscal - LEF n.º 6.830/1980), de sorte que apenas de forma subsidiária se aplicam as disposições do CPC e desde que não sejam conflitantes com as demais normas previstas na LEF. Assim, a regra de suspensão da tramitação do processo executivo por força da instauração do IDPJ (artigo 134, § 3º, do CPC) é incompatível com o conjunto normativo da LEF, que somente admite a suspensão da tramitação do feito executivo por força de oposição da parte executada quando integralmente garantida a dívida executada. 8. O Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento, em 10.02.2021, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR autuado sob n.º 0017610-97.2016.4.03.0000 (IRDR n.º 01), firmou entendimento no sentido de que "não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". Contudo, interpostos recursos excepcionais e diante de decisão proferida pelo c. STJ, em 05.12.2023, no REsp n.º 1.985.935, forçoso reconhecer que a tese firmada no IRDR/TRF3 n.º 01 não possui eficácia vinculante imediata, tendo sido determinada a observância do efeito suspensivo recursal legal, além da necessidade de sobrestamento dos IDPJs em tramitação, assegurados o direito de defesa e a adoção de medidas que garantam a efetividade da execução. 9. Para além da pendência de recursos excepcionais nos autos do IRDR/TRF3 n.º 1, verifica-se que, em 28.08.2023, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema Repetitivo n.º 1.209: "Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório" (REsp n.ºs 2.039.132/SP 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE). Houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ressalta-se entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento de temas de natureza repetitiva, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.036, § 1º, do CPC, não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177). 10. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 11. Recurso desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024) De se ressaltar ainda que a matéria foi objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório. Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ. Do redirecionamento do feito à sócia administradora. No mais, a questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação. Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80 quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias de pessoas jurídicas. Portanto, não resta dúvida que o representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. Entretanto, não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade. Por outro lado, se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio. Tal entendimento resultou na edição da Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. A propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." Na mesma direção, a Corte Superior, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." No caso vertente, em 16/08/2017 foi ajuizada a execução fiscal (autos nº 0004982-18.2017.4.03.6119) contra a empresa TREVI INDUSTRIAL MECANICA EIRELI; o despacho de citação foi proferido em 23/08/2017; expedido o mandado para citação no endereço situado na Rua Salto da Divisa, 60, Pq Alvorada, Guarulhos/SP (ID 22789015 - págs. 4/53, 62, 64). O Oficial de Justiça, quando do cumprimento do referido mandado de citação, certificou, em 28/10/2017, a não localização da executada no endereço declinado como sua sede (ID 22789015 - pág. 80). Em petição protocolada em 25/08/2017, a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, deu-se por citada, destacando que o inadimplemento das obrigações tributárias ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, bem como que a executada não possui bens penhoráveis, requerendo, na oportunidade, a suspensão do processo, nos termos do art. 40, da LEF (ID 22789015 - pág. 65) Instada a se manifestar, a exequente pugnou pelo reconhecimento da dissolução irregular da devedora e o redirecionamento do feito à sócia administradora, ora agravante, tendo em vista a não localização da sociedade no endereço constante dos cadastros oficiais, o que foi deferido pelo magistrado de origem, nos seguintes termos (ID 34286231): Apesar de a empresa executada ter comparecido espontaneamente em 25/08/2017, compulsando os autos, verifico que, em cumprimento a mandado de citação, em 28/10/2017, o Sr. oficial de justiça certificou que a empresa não estava mais localizada no seu endereço (Num. 22789015 - pág. 80). Ademais, na petição apresentada, a empresa não indicou outro endereço para sua localização. Citada, a coexecutada, ora agravante, apresentou exceção de pré-executividade pugnando pela sua exclusão do polo passivo da lide, sob o argumento de que é parte ilegítima para o feito (ID 246163770). Antes da análise da exceção de pré-executividade, o d. magistrado de origem determinou a expedição de carta precatória para tentativa de citação e penhora de bens da executada, a ser cumprido em outro endereço da executada, Av. Doutor Renato Silva, 259, Centro, Socorro, SP, CEP: 13960-000. Quando do cumprimento do mencionado mandado de citação e penhora, o Sr. Oficial de Justiça lançou a seguinte certidão: CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado n° 601.2023/002673-5, no dia 16 de maio, às 13h41min, dirigi-me a Avenida Dr. Renato Silva, n.° 259, Centro (residência da Sra. Maria de Fátima), e lá, a Sra. Maria de Fátima Matos Monteiro informou que é Assessora da Sra. Ângela, a qual é representante da empresa Trevi Indústria Mecânica LTDA, mas que referida empresa não possui nenhum bem no local, acrescentando que desde julho/2020 a empresa havia mudado de atividade, sendo que atualmente realiza serviços de assessoria administrativa e para tanto a Sra. Angela utilizaria apenas de um notebook pessoal e a residência da Sra. Maria de Fátima para recebimento de correspondência da empresa e eventuais agendamentos com clientes (cerca de duas vezes na semana sem dia certo, sendo que as vezes nem vem ao local, indo diretamente às empresas as quais presta serviço). Em razão das diligências devolvo o presente a SADM para as providências legais. O referido é verdade e dou fé (ID 294648537 da execução fiscal . Na decisão agravada, o magistrado rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo-a no polo passivo da demanda, consignando que: A alegação de que a empresa executada está ativa e em regular funcionamento beira a má-fé, pois, como apurado em diligência por oficial de justiça, o endereço registrado é uma residência de pessoa física que sequer é sócia, lá não se encontram bens da empresa, funcionários ou qualquer atividade econômica, sequer a sócia gerente excipiente lá estava, sendo que a moradora do local afirmou que, quando a excipiente vai ao local, leva apenas um notebook pessoal, a evidenciar que não há qualquer empresa em funcionamento no local, tratando-se, a rigor, de um endereço fantasma. Assim, resta mantida a configuração de dissolução irregular, bem como a responsabilidade da excipiente. [Destacado no original] De fato, a Ficha Cadastral JUCESP juntada no ID 246164861 indica que a alteração da atividade econômica e a comunicação do endereço ocorreu somente 03/08/2020, portanto após a diligência inicial empreendida pelo Oficial de Justiça. De se ressaltar também que não foi constatado indícios de funcionamento da empresa executada no endereço atual constante da JUCESP, como certificado acima. É ônus da executada manter seus cadastros atualizados perante os órgãos públicos. Dessa forma, tenho que a ora agravante não logrou afastar a presunção de ocorrência de dissolução irregular da executada e, por consequência, sua legitimidade para integrar o polo passivo da lide, uma vez que a empresa devedora não foi localizada no endereço cadastrado como sua sede, situação que autoriza o redirecionamento do feito para os sócios administradores da sociedade, nos termos do art. 135, III, do CTN e Súmula 435/STJ. A título exemplificativo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 435/STJ. POSSIBILIDADE. 1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo do recurso. 2. Certificado por oficial de Justiça que a empresa executada não foi localizada no endereço cadastral, presume-se dissolvida irregularmente a sociedade, autorizando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-administrador, nos termos do artigo 135, III, CTN, e da Súmula 435/STJ. 3. No caso, a citação com AR positivo no endereço pertencente exclusivamente ao sócio não possui o condão de afastar os indícios da dissolução irregular da sociedade nos termos da Súmula 435/STJ, ocorrida em momento pretérito e certificada por oficial de Justiça, autorizando o redirecionamento ao sócio-gerente. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017077-14.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2021, Intimação via sistema DATA: 22/10/2021) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE ATIVIDADES DA EMPRESA. CONDIÇÃO NÃO COMPROVADA. 1. A infração, capaz de suscitar a aplicação do artigo 135, III, CTN, não ocorre com a mera inadimplência fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa deixou de recolher tributos na gestão societária de um dos sócios, pois necessário que se demonstre, cumulativamente, que o administrador exercia a função ao tempo do fato gerador, em relação ao qual se pretende o redirecionamento, e que praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que inclui, especialmente, a responsabilidade por eventual dissolução irregular da sociedade. 2. Constam dos autos indícios de dissolução irregular, nos termos da Súmula 435/STJ, o que, à luz da firme e consolidada jurisprudência, permite o redirecionamento, pois o oficial de justiça certificou que, em diligência realizada em 21/05/2019, dirigiu-se ao endereço indicado como sendo o da sede da executada, tendo constatado tratar-se de imóvel residencial ocupado pela genitora do sócio-gerente da empresa, sendo esta desconhecida tanto pelos moradores do imóvel quanto pelos residentes do entorno. 3. Embora o agravante alegue que a empresa esteja apenas com atividades temporariamente paralisadas, não sendo necessário local amplo de funcionamento, motivo pelo qual se estabeleceu no seu próprio imóvel residencial, cabe ressaltar que o endereço da sede passou a constar dos registros da JUCESP desde o arquivamento promovido em abril/2001. 4. Os comprovantes de transmissão de "Declarações Simplificadas de Pessoa Jurídica - Inativa" e "DCTF-Inativa" à Receita Federal do Brasil, ao menos até 2016, buscaram respaldar a "paralisação temporária das atividades", porém, desde então e considerada a diligência de 2019, são evidentes os indícios de dissolução irregular da sociedade, para além de mera suspensão ou paralisação temporária de atividades. 5. Percebe-se que, na verdade, a situação declarada ao Fisco não corresponde à constatada em diligência efetuada pelo oficial de justiça, constando, inclusive, atualmente, que o CNPJ da executada estaria ativo, embora se afirme nos autos a mera paralisação temporária das atividades, que se prolonga como consolidada no tempo e sem qualquer indicativo de que não tenha havido, de fato, dissolução irregular da sociedade. 6. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012572-77.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, Intimação via sistema DATA: 10/11/2020) Mantida, portanto, a decisão agravada. Prejudicado o pedido de liberação de valores bloqueados via sistema Sisbajud. Por fim, de se destacar que a agravante optou por ingressar com a exceção de pré-executividade, de modo que não há que se falar em devolução de prazo para apresentação de embargos à execução. Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR CONSTATADA PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. REDIRECIONAMENTO DO FEITO À SÓCIA ADMINISTRADORA. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA-IDPJ. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. I.CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, em que alegava sua ilegitimidade passiva para o feito. II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da ilegitimidade passiva da sócia administradora incluída no polo passivo da demanda, em razão da dissolução irregular da sociedade. III.RAZÕES DE DECIDIR 3. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. 4. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída. 5. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ). 6. O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixando a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". 7.Ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC. 8.Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória. 9.Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução. 10. Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela União Federal nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na decisão impugnada. 11.De se ressaltar que a matéria é objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório. Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ. 12.A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação. 13.Segundo o art. 135, III do CTN, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos. 14. No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80, quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não de pessoas jurídicas. 15. O representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, que constitui violação à lei quando da execução de dívida ativa tributária. 16. Não tendo a empresa devedora prestado informações à repartição pública competente, no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, afigura-se legítima a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução. Uma vez efetivada a integração à lide, o sócio gerente poderá demonstrar eventual ausência de responsabilidade quanto ao débito cobrado mediante os instrumentos processuais próprios (Súmula nº 435, do E. Superior Tribunal de Justiça). 17. Em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." 18. A Corte Superior também assentou o entendimento que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN", em recente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981). 19. No caso vertente, em 16/08/2017 foi ajuizada a execução fiscal (autos nº 0004982-18.2017.4.03.6119) contra a empresa TREVI INDUSTRIAL MECANICA EIRELI; o despacho de citação foi proferido em 23/08/2017; expedido o mandado para citação no endereço situado na Rua Salto da Divisa, 60, Pq Alvorada, Guarulhos/SP. 20.O Oficial de Justiça, quando do cumprimento do referido mandado de citação, certificou, em 28/10/2017, a não localização da executada no endereço declinado como sua sede. Em petição protocolada em 25/08/2017, a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, deu-se por citada, destacando que o inadimplemento das obrigações tributárias ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, bem como que a executada não possui bens penhoráveis, requerendo, na oportunidade, a suspensão do processo, nos termos do art. 40, da LEF. 21.Instada a se manifestar, a exequente pugnou pelo reconhecimento da dissolução irregular da executada e o redirecionamento do feito à sócia administradora, ora agravante, tendo em vista a não localização da sociedade no endereço constante dos cadastros oficiais, o que foi deferido pelo magistrado de origem, nos seguintes termos (ID 34286231): Apesar de a empresa executada ter comparecido espontaneamente em 25/08/2017, compulsando os autos, verifico que, em cumprimento a mandado de citação, em 28/10/2017, o Sr. oficial de justiça certificou que a empresa não estava mais localizada no seu endereço (Num. 22789015 - pág. 80). Ademais, na petição apresentada, a empresa não indicou outro endereço para sua localização. 22.Citada, a coexecutada apresentou exceção de pré-executividade pugnando pela sua exclusão do polo passivo da lide, sob o argumento de que é parte ilegítima para o feito. Antes da análise da exceção de pré-executividade, o d. magistrado de origem determinou a expedição de carta precatória para tentativa de citação e penhora de bens da executada, a ser cumprido na Av. Doutor Renato Silva, 259, Centro, Socorro, SP, CEP: 13960-000. 23.Quando do cumprimento do mencionado mandado de citação e penhora, o Sr. Oficial de Justiça lançou a seguinte certidão: CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado n° 601.2023/002673-5, no dia 16 de maio, às 13h41min, dirigi-me a Avenida Dr. Renato Silva, n.° 259, Centro (residência da Sra. Maria de Fátima), e lá, a Sra. Maria de Fátima Matos Monteiro informou que é Assessora da Sra. Ângela, a qual é representante da empresa Trevi Indústria Mecânica LTDA, mas que referida empresa não possui nenhum bem no local, acrescentando que desde julho/2020 a empresa havia mudado de atividade, sendo que atualmente realiza serviços de assessoria administrativa e para tanto a Sra. Angela utilizaria apenas de um notebook pessoal e a residência da Sra. Maria de Fátima para recebimento de correspondência da empresa e eventuais agendamentos com clientes (cerca de duas vezes na semana sem dia certo, sendo que as vezes nem vem ao local, indo diretamente às empresas as quais presta serviço). Em razão das diligências devolvo o presente a SADM para as providências legais. O referido é verdade e dou fé (ID 294648537 da execução fiscal . 24.Na decisão agravada, o magistrado rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo-a no polo passivo da demanda, consignando que: A alegação de que a empresa executada está ativa e em regular funcionamento beira a má-fé, pois, como apurado em diligência por oficial de justiça, o endereço registrado é uma residência de pessoa física que sequer é sócia, lá não se encontram bens da empresa, funcionários ou qualquer atividade econômica, sequer a sócia gerente excipiente lá estava, sendo que a moradora do local afirmou que, quando a excipiente vai ao local, leva apenas um notebook pessoal, a evidenciar que não há qualquer empresa em funcionamento no local, tratando-se, a rigor, de um endereço fantasma. Assim, resta mantida a configuração de dissolução irregular, bem como a responsabilidade da excipiente. [Destacado no original] 25.De fato, a Ficha Cadastral JUCESP juntada no ID 246164861 indica que a alteração da atividade econômica e a comunicação do endereço ocorreu somente 03/08/2020, portanto após a diligência inicial empreendida pelo Oficial de Justiça. 26.De se ressaltar também que não foi constatado indícios de funcionamento da empresa executada no endereço atual constante da JUCESP. É ônus da executada manter seus cadastros atualizados perante os órgãos públicos. 27.Dessa forma, tenho que a ora agravante não logrou afastar a presunção de ocorrência de dissolução irregular da executada e, por consequência, sua legitimidade para integrar o polo passivo da lide, uma vez que a empresa devedora não foi localizada no endereço cadastrado como sua sede, situação que autoriza o redirecionamento do feito para os sócios administradores da sociedade, nos termos do art. 135, III, do CTN e Súmula 435/STJ. 28.A recorrente, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar sua ilegitimidade passiva para o feito na via da exceção de pré-executividade. Mantida, portanto, a decisão agravada. Prejudicado o pedido de liberação de valores bloqueados via sistema Sisbajud. Mantida, portanto, a decisão agravada. IV. DISPOSITIVO 29.Agravo de instrumento desprovido. Dispositivos relevantes citados: Arts. 927, III, 932, IV, "c" e V "c", 985, 987, §1º e 2º, do CPC, 135, III, do CTN; 4º, V, da Lei 6.830/80; Jurisprudência relevante citada: Súmula 393/STJ e Súmula 435/STJ; REsp 1377019/SP (Tema 962/STJ) e REsp 1.643.944/SP (Tema 981); Tema 1209/STJ; TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017077-14.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2021, Intimação via sistema DATA: 22/10/2021; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012572-77.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, Intimação via sistema DATA: 10/11/2020. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Desembargadora Federal

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5024182-37.2023.4.03.0000

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA

AGRAVANTE: ANGELA LEONZI D ALESSANDRO

Advogados do(a) AGRAVANTE: ALESSANDRA CONSUELO SILVA LOURENCAO - SP222218-A, ELIETE FRANCO CORREA - SP222280-A, ENILZA DE GUADALUPE NEIVA COSTA - SP182039-A, GRACIELA RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP258148-A, RENATO BONETTI DE FREITAS - SP393900-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANGELA LEONZI D'ALESSANDRO contra decisão proferida pelo R. Juízo da 3ª Vara Federal de Guarulhos que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

Alega, em síntese, a inocorrência de dissolução irregular da empresa, que se encontra ativa e exercendo sua atividade econômica; a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, se manifestou por petição, dando-se por citada, ocasião em que destacou que o não recolhimento dos tributos ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, inexistindo bens aptos a garantir a execução; entretanto, por força do mandado de citação ter retornado negativo, foi reconhecida a dissolução irregular da empresa e a ora agravante incluída no polo passivo da lide, sem que fosse instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) para apuração de sua responsabilidade; aduz que a União não se desincumbiu do ônus de demonstrar que praticou os atos previstos no art. 135, do CTN, para a responsabilização pretendida, sendo que o seu nome sequer consta da CDA; o simples inadimplemento não conduz à responsabilização dos sócios quanto ao débito exequendo, uma vez que para o redirecionamento da demanda, faz-se necessária a demonstração de fraude, abuso de direito e confusão patrimonial ou desvio de finalidade da empresa, com o intuito de prejudicar o recolhimento dos tributos, o que não ocorreu no caso concreto. Com a indevida inclusão no polo passivo da lide, suas contas bancárias foram objeto de penhora on line, no montante de R$ 829,81 (oitocentos e vinte e nove reais e oitenta e um centavos), valor irrisório frente ao valor do débito, impondo-se sua liberação.

Requer, ao final, o provimento do recurso para que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva e, consequentemente, sua exclusão da execução fiscal. Subsidiariamente, que seja devolvido o prazo para a apresentação de embargos à execução fiscal.

Com contraminuta (ID 279658792).

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Não assiste razão à agravante.

Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.

Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

A desnecessidade de dilação probatória não se confunde com desnecessidade ou ofensa à garantia do contraditório. A manifestação da exequente torna-se imprescindível em determinados casos, como na hipótese de alegação de prescrição. Tal necessidade não impossibilita, no entanto, o cabimento da exceção de pré-executividade.

A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).

Da necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ para responsabilização de terceiros para com os débitos exigidos na execução fiscal.

A respeito, em 10/02/2021, O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, restando fixada a seguinte tese: (...) 11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". (TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021)

Há determinação expressa no Código de Processo Civil no sentido da obrigatoriedade da observância das teses jurídicas fixadas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito de atuação do Tribunal respectivo, sob pena de reclamação (art. 927, III e art. 932, IV, "c" e V, "c", 985, do CPC). Contudo, o mesmo Diploma Processual dispõe no §1º, do art. 987 que O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

No caso, ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela exequente nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DO IRDR/TRF3/1. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO NACIONAL QUANTO AO TEMA REPETITIVO 1209/STJ. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE NA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A responsabilização de terceiros por obrigações de natureza tributária se encontra disciplinada nos artigos 128 e seguintes do CTN. A previsão de responsabilização de terceira pessoa por obrigação tributária decorre de um vínculo jurídico entre esta e o contribuinte originário e da inobservância de deveres relacionados ao referido vínculo, os quais o legislador reputou especialmente relevantes para fins de imposição da responsabilidade tributária.

2. Importante frisar que a solidariedade tributária, prevista no artigo 124 do CTN, não é forma de responsabilização tributária, mas tão somente dispõe sobre a gradação da responsabilidade atribuída aos coobrigados (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). Estabelecida a responsabilidade solidária, a autoridade administrativa resta autorizada a direcionar a execução da obrigação tributária em face de quaisquer dos coobrigados, cada qual respondendo pela integralidade da dívida, sem observância de benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do CTN).

3. Ao dispor sobre a responsabilidade solidária de terceiros, o artigo 134 do CTN incorreu em atecnia, posto que se trata de responsabilidade subsidiária, na exata medida em que o acionamento do terceiro para adimplemento da obrigação somente se dá "nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte" (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008).

4. Observa-se que o artigo 134 do CTN prevê a responsabilização de terceiros em razão destes possuírem deveres próprios de fiscalização ou de boa administração, de sorte que, se devidamente cumpridos, assegurariam o cumprimento das obrigações tributárias. Descumpridos esses deveres de fiscalização ou boa administração, "nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis", os terceiros passam a garantir o crédito tributário com seu patrimônio próprio.

5. No contexto da responsabilização tributária de terceiros é corrente a questão relacionada à autonomia patrimonial da sociedade empresária, justamente em razão das situações em que terceiros passam a responder com seu próprio patrimônio por dívida da sociedade empresária. Uma vez caracterizada as hipóteses de responsabilização tributária expressamente previstas no Código Tributário Nacional, surge o direito-dever do Fisco de exigir o cumprimento da obrigação tributário daqueles que violam específicos deveres obrigacionais com o sujeito passivo tributário originário.

6. Por se tratar de norma tributária específica, que autoriza a responsabilização tributária, não há necessidade de observância de norma geral constante do artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica decorrente do abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Por consequência, para fins de redirecionamento da execução fiscal ao terceiro responsabilizado pela obrigação tributária, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) previsto no artigo 133 e seguintes do CPC.

7. Não é demais ressaltar que a execução fiscal é regida por lei especial (Lei de Execução Fiscal - LEF n.º 6.830/1980), de sorte que apenas de forma subsidiária se aplicam as disposições do CPC e desde que não sejam conflitantes com as demais normas previstas na LEF. Assim, a regra de suspensão da tramitação do processo executivo por força da instauração do IDPJ (artigo 134, § 3º, do CPC) é incompatível com o conjunto normativo da LEF, que somente admite a suspensão da tramitação do feito executivo por força de oposição da parte executada quando integralmente garantida a dívida executada.

8. O Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento, em 10.02.2021, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR autuado sob n.º 0017610-97.2016.4.03.0000 (IRDR n.º 01), firmou entendimento no sentido de que "não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". Contudo, interpostos recursos excepcionais e diante de decisão proferida pelo c. STJ, em 05.12.2023, no REsp n.º 1.985.935, forçoso reconhecer que a tese firmada no IRDR/TRF3 n.º 01 não possui eficácia vinculante imediata, tendo sido determinada a observância do efeito suspensivo recursal legal, além da necessidade de sobrestamento dos IDPJs em tramitação, assegurados o direito de defesa e a adoção de medidas que garantam a efetividade da execução.

9. Para além da pendência de recursos excepcionais nos autos do IRDR/TRF3 n.º 1, verifica-se que, em 28.08.2023, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema Repetitivo n.º 1.209: "Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório" (REsp n.ºs 2.039.132/SP 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE). Houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ressalta-se entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento de temas de natureza repetitiva, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.036, § 1º, do CPC, não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177).

10. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção.

11. Recurso desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024)

De se ressaltar ainda que a matéria foi objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.

Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ.

Do redirecionamento do feito à sócia administradora.

No mais, a questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação.

Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.

No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80 quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias de pessoas jurídicas.

Portanto, não resta dúvida que o representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade.

Entretanto, não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade.

Por outro lado, se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio.

Tal entendimento resultou na edição da Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

A propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."

Na mesma direção, a Corte Superior, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."

No caso vertente, em 16/08/2017 foi ajuizada a execução fiscal (autos nº 0004982-18.2017.4.03.6119) contra a empresa TREVI INDUSTRIAL MECANICA EIRELI; o despacho de citação foi proferido em 23/08/2017; expedido o mandado para citação no endereço situado na Rua Salto da Divisa, 60, Pq Alvorada, Guarulhos/SP (ID 22789015 - págs. 4/53, 62, 64).

O Oficial de Justiça, quando do cumprimento do referido mandado de citação, certificou, em 28/10/2017, a não localização da executada no endereço declinado como sua sede (ID 22789015 - pág. 80).

Em petição protocolada em 25/08/2017, a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, deu-se por citada, destacando que o inadimplemento das obrigações tributárias ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, bem como que a executada não possui bens penhoráveis, requerendo, na oportunidade, a suspensão do processo, nos termos do art. 40, da LEF (ID 22789015 - pág. 65)

Instada a se manifestar, a exequente pugnou pelo reconhecimento da dissolução irregular da devedora e o redirecionamento do feito à sócia administradora, ora agravante, tendo em vista a não localização da sociedade no endereço constante dos cadastros oficiais, o que foi deferido pelo magistrado de origem, nos seguintes termos (ID 34286231): Apesar de a empresa executada ter comparecido espontaneamente em 25/08/2017, compulsando os autos, verifico que, em cumprimento a mandado de citação, em 28/10/2017, o Sr. oficial de justiça certificou que a empresa não estava mais localizada no seu endereço (Num. 22789015 - pág. 80). Ademais, na petição apresentada, a empresa não indicou outro endereço para sua localização.

Citada, a coexecutada, ora agravante, apresentou exceção de pré-executividade pugnando pela sua exclusão do polo passivo da lide, sob o argumento de que é parte ilegítima para o feito (ID 246163770).

Antes da análise da exceção de pré-executividade, o d. magistrado de origem determinou a expedição de carta precatória para tentativa de citação e penhora de bens da executada, a ser cumprido em outro endereço da executada, Av. Doutor Renato Silva, 259, Centro, Socorro, SP, CEP: 13960-000.

Quando do cumprimento do mencionado mandado de citação e penhora, o Sr. Oficial de Justiça lançou a seguinte certidão: CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado n° 601.2023/002673-5, no dia 16 de maio, às 13h41min, dirigi-me a Avenida Dr. Renato Silva, n.° 259, Centro (residência da Sra. Maria de Fátima), e lá, a Sra. Maria de Fátima Matos Monteiro informou que é Assessora da Sra. Ângela, a qual é representante da empresa Trevi Indústria Mecânica LTDA, mas que referida empresa não possui nenhum bem no local, acrescentando que desde julho/2020 a empresa havia mudado de atividade, sendo que atualmente realiza serviços de assessoria administrativa e para tanto a Sra. Angela utilizaria apenas de um notebook pessoal e a residência da Sra. Maria de Fátima para recebimento de correspondência da empresa e eventuais agendamentos com clientes (cerca de duas vezes na semana sem dia certo, sendo que as vezes nem vem ao local, indo diretamente às empresas as quais presta serviço). Em razão das diligências devolvo o presente a SADM para as providências legais. O referido é verdade e dou fé (ID 294648537 da execução fiscal .

Na decisão agravada, o magistrado rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo-a no polo passivo da demanda, consignando que: A alegação de que a empresa executada está ativa e em regular funcionamento beira a má-fé, pois, como apurado em diligência por oficial de justiça, o endereço registrado é uma residência de pessoa física que sequer é sócia, lá não se encontram bens da empresa, funcionários ou qualquer atividade econômica, sequer a sócia gerente excipiente lá estava, sendo que a moradora do local afirmou que, quando a excipiente vai ao local, leva apenas um notebook pessoal, a evidenciar que não há qualquer empresa em funcionamento no local, tratando-se, a rigor, de um endereço fantasma. Assim, resta mantida a configuração de dissolução irregular, bem como a responsabilidade da excipiente. [Destacado no original]

De fato, a Ficha Cadastral JUCESP juntada no ID 246164861 indica que a alteração da atividade econômica e a comunicação do endereço ocorreu somente 03/08/2020, portanto após a diligência inicial empreendida pelo Oficial de Justiça.

De se ressaltar também que não foi constatado indícios de funcionamento da empresa executada no endereço atual constante da JUCESP, como certificado acima. É ônus da executada manter seus cadastros atualizados perante os órgãos públicos.

Dessa forma, tenho que a ora agravante não logrou afastar a presunção de ocorrência de dissolução irregular da executada e, por consequência, sua legitimidade para integrar o polo passivo da lide, uma vez que a empresa devedora não foi localizada no endereço cadastrado como sua sede, situação que autoriza o redirecionamento do feito para os sócios administradores da sociedade, nos termos do art. 135, III, do CTN e Súmula 435/STJ.

A título exemplificativo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 435/STJ. POSSIBILIDADE.

1. O exame do mérito devolvido prejudica eventual discussão sobre atribuição de efeito suspensivo do recurso.

2. Certificado por oficial de Justiça que a empresa executada não foi localizada no endereço cadastral, presume-se dissolvida irregularmente a sociedade, autorizando o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-administrador, nos termos do artigo 135, III, CTN, e da Súmula 435/STJ.

3. No caso, a citação com AR positivo no endereço pertencente exclusivamente ao sócio não possui o condão de afastar os indícios da dissolução irregular da sociedade nos termos da Súmula 435/STJ, ocorrida em momento pretérito e certificada por oficial de Justiça, autorizando o redirecionamento ao sócio-gerente.

4. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017077-14.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2021, Intimação via sistema DATA: 22/10/2021)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE ATIVIDADES DA EMPRESA. CONDIÇÃO NÃO COMPROVADA.

1. A infração, capaz de suscitar a aplicação do artigo 135, III, CTN, não ocorre com a mera inadimplência fiscal, daí que não basta provar que deixou a empresa deixou de recolher tributos na gestão societária de um dos sócios, pois necessário que se demonstre, cumulativamente, que o administrador exercia a função ao tempo do fato gerador, em relação ao qual se pretende o redirecionamento, e que praticou atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, o que inclui, especialmente, a responsabilidade por eventual dissolução irregular da sociedade.

2. Constam dos autos indícios de dissolução irregular, nos termos da Súmula 435/STJ, o que, à luz da firme e consolidada jurisprudência, permite o redirecionamento, pois o oficial de justiça certificou que, em diligência realizada em 21/05/2019, dirigiu-se ao endereço indicado como sendo o da sede da executada, tendo constatado tratar-se de imóvel residencial ocupado pela genitora do sócio-gerente da empresa, sendo esta desconhecida tanto pelos moradores do imóvel quanto pelos residentes do entorno.

3. Embora o agravante alegue que a empresa esteja apenas com atividades temporariamente paralisadas, não sendo necessário local amplo de funcionamento, motivo pelo qual se estabeleceu no seu próprio imóvel residencial, cabe ressaltar que o endereço da sede passou a constar dos registros da JUCESP desde o arquivamento promovido em abril/2001.

4. Os comprovantes de transmissão de "Declarações Simplificadas de Pessoa Jurídica - Inativa" e "DCTF-Inativa" à Receita Federal do Brasil, ao menos até 2016, buscaram respaldar a "paralisação temporária das atividades", porém, desde então e considerada a diligência de 2019, são evidentes os indícios de dissolução irregular da sociedade, para além de mera suspensão ou paralisação temporária de atividades.

5. Percebe-se que, na verdade, a situação declarada ao Fisco não corresponde à constatada em diligência efetuada pelo oficial de justiça, constando, inclusive, atualmente, que o CNPJ da executada estaria ativo, embora se afirme nos autos a mera paralisação temporária das atividades, que se prolonga como consolidada no tempo e sem qualquer indicativo de que não tenha havido, de fato, dissolução irregular da sociedade.

6. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012572-77.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, Intimação via sistema DATA: 10/11/2020)

Mantida, portanto, a decisão agravada. Prejudicado o pedido de liberação de valores bloqueados via sistema Sisbajud.

Por fim, de se destacar que a agravante optou por ingressar com a exceção de pré-executividade, de modo que não há que se falar em devolução de prazo para apresentação de embargos à execução.

Em face de todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR CONSTATADA PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. REDIRECIONAMENTO DO FEITO À SÓCIA ADMINISTRADORA. POSSIBILIDADE. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA-IDPJ. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO.

I.CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, em que alegava sua ilegitimidade passiva para o feito.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Cinge-se a controvérsia dos autos acerca da ilegitimidade passiva da sócia administradora incluída no polo passivo da demanda, em razão da dissolução irregular da sociedade.

III.RAZÕES DE DECIDIR

3. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

4. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

5. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).

6. O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixando a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

7.Ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

8.Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

9.Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

10. Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela União Federal nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na decisão impugnada.

11.De se ressaltar que a matéria é objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório. Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ.

12.A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação.

13.Segundo o art. 135, III do CTN, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.

14. No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80, quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não de pessoas jurídicas.

15. O representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, que constitui violação à lei quando da execução de dívida ativa tributária.

16. Não tendo a empresa devedora prestado informações à repartição pública competente, no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, afigura-se legítima a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução. Uma vez efetivada a integração à lide, o sócio gerente poderá demonstrar eventual ausência de responsabilidade quanto ao débito cobrado mediante os instrumentos processuais próprios (Súmula nº 435, do E. Superior Tribunal de Justiça).

17. Em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."

18. A Corte Superior também assentou o entendimento que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN", em recente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1.643.944/SP (Tema 981).

19. No caso vertente, em 16/08/2017 foi ajuizada a execução fiscal (autos nº 0004982-18.2017.4.03.6119) contra a empresa TREVI INDUSTRIAL MECANICA EIRELI; o despacho de citação foi proferido em 23/08/2017; expedido o mandado para citação no endereço situado na Rua Salto da Divisa, 60, Pq Alvorada, Guarulhos/SP.

20.O Oficial de Justiça, quando do cumprimento do referido mandado de citação, certificou, em 28/10/2017, a não localização da executada no endereço declinado como sua sede. Em petição protocolada em 25/08/2017, a executada, por meio de sua representante legal, ora agravante, deu-se por citada, destacando que o inadimplemento das obrigações tributárias ocorreu em virtude de severas dificuldades financeiras, bem como que a executada não possui bens penhoráveis, requerendo, na oportunidade, a suspensão do processo, nos termos do art. 40, da LEF.

21.Instada a se manifestar, a exequente pugnou pelo reconhecimento da dissolução irregular da executada e o redirecionamento do feito à sócia administradora, ora agravante, tendo em vista a não localização da sociedade no endereço constante dos cadastros oficiais, o que foi deferido pelo magistrado de origem, nos seguintes termos (ID 34286231): Apesar de a empresa executada ter comparecido espontaneamente em 25/08/2017, compulsando os autos, verifico que, em cumprimento a mandado de citação, em 28/10/2017, o Sr. oficial de justiça certificou que a empresa não estava mais localizada no seu endereço (Num. 22789015 - pág. 80). Ademais, na petição apresentada, a empresa não indicou outro endereço para sua localização.

22.Citada, a coexecutada apresentou exceção de pré-executividade pugnando pela sua exclusão do polo passivo da lide, sob o argumento de que é parte ilegítima para o feito. Antes da análise da exceção de pré-executividade, o d. magistrado de origem determinou a expedição de carta precatória para tentativa de citação e penhora de bens da executada, a ser cumprido na Av. Doutor Renato Silva, 259, Centro, Socorro, SP, CEP: 13960-000.

23.Quando do cumprimento do mencionado mandado de citação e penhora, o Sr. Oficial de Justiça lançou a seguinte certidão: CERTIFICO eu, Oficial de Justiça, que em cumprimento ao mandado n° 601.2023/002673-5, no dia 16 de maio, às 13h41min, dirigi-me a Avenida Dr. Renato Silva, n.° 259, Centro (residência da Sra. Maria de Fátima), e lá, a Sra. Maria de Fátima Matos Monteiro informou que é Assessora da Sra. Ângela, a qual é representante da empresa Trevi Indústria Mecânica LTDA, mas que referida empresa não possui nenhum bem no local, acrescentando que desde julho/2020 a empresa havia mudado de atividade, sendo que atualmente realiza serviços de assessoria administrativa e para tanto a Sra. Angela utilizaria apenas de um notebook pessoal e a residência da Sra. Maria de Fátima para recebimento de correspondência da empresa e eventuais agendamentos com clientes (cerca de duas vezes na semana sem dia certo, sendo que as vezes nem vem ao local, indo diretamente às empresas as quais presta serviço). Em razão das diligências devolvo o presente a SADM para as providências legais. O referido é verdade e dou fé (ID 294648537 da execução fiscal .

24.Na decisão agravada, o magistrado rejeitou a exceção de pré-executividade, mantendo-a no polo passivo da demanda, consignando que: A alegação de que a empresa executada está ativa e em regular funcionamento beira a má-fé, pois, como apurado em diligência por oficial de justiça, o endereço registrado é uma residência de pessoa física que sequer é sócia, lá não se encontram bens da empresa, funcionários ou qualquer atividade econômica, sequer a sócia gerente excipiente lá estava, sendo que a moradora do local afirmou que, quando a excipiente vai ao local, leva apenas um notebook pessoal, a evidenciar que não há qualquer empresa em funcionamento no local, tratando-se, a rigor, de um endereço fantasma. Assim, resta mantida a configuração de dissolução irregular, bem como a responsabilidade da excipiente. [Destacado no original]

25.De fato, a Ficha Cadastral JUCESP juntada no ID 246164861 indica que a alteração da atividade econômica e a comunicação do endereço ocorreu somente 03/08/2020, portanto após a diligência inicial empreendida pelo Oficial de Justiça.

26.De se ressaltar também que não foi constatado indícios de funcionamento da empresa executada no endereço atual constante da JUCESP. É ônus da executada manter seus cadastros atualizados perante os órgãos públicos.

27.Dessa forma, tenho que a ora agravante não logrou afastar a presunção de ocorrência de dissolução irregular da executada e, por consequência, sua legitimidade para integrar o polo passivo da lide, uma vez que a empresa devedora não foi localizada no endereço cadastrado como sua sede, situação que autoriza o redirecionamento do feito para os sócios administradores da sociedade, nos termos do art. 135, III, do CTN e Súmula 435/STJ.

28.A recorrente, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar sua ilegitimidade passiva para o feito na via da exceção de pré-executividade. Mantida, portanto, a decisão agravada. Prejudicado o pedido de liberação de valores bloqueados via sistema Sisbajud. Mantida, portanto, a decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO

29.Agravo de instrumento desprovido.

Dispositivos relevantes citados: Arts. 927, III, 932, IV, "c" e V "c", 985, 987, §1º e 2º, do CPC, 135, III, do CTN; 4º, V, da Lei 6.830/80;

Jurisprudência relevante citada: Súmula 393/STJ e Súmula 435/STJ; REsp 1377019/SP (Tema 962/STJ) e REsp 1.643.944/SP (Tema 981); Tema 1209/STJ; TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017077-14.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2021, Intimação via sistema DATA: 22/10/2021; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012572-77.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/11/2020, Intimação via sistema DATA: 10/11/2020.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CONSUELO YOSHIDA
Desembargadora Federal