O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):

Cuida-se, na espécie, de mandado de segurança impetrado por Soldier Serviços S/S Ltda., objetivando provimento judicial que determine à autoridade impetrada a abstenção de praticar qualquer ato que lhe impeça de usufruir do benefício fiscal previsto no artigo 4º da Lei nº 14.148/2021, que estabelece a alíquota zero para os tributos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, no âmbito do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - PERSE.

Alega a impetrante/apelante, em síntese, que se enquadra no CNAE 8111-7/00, constante do Anexo I da Portaria ME nº 7.163/2021, tendo, portanto, direito ao benefício, sendo certo, porém, que está impossibilitada de usufruir do benefício ante a ausência de regulamentação "sobre a forma de aplicação da alíquota zero nas declarações contábeis e fiscais realizadas mensalmente pelas empresas - obrigação essas decorrente de Lei".

Pois bem.

A controvérsia gira em torno da possibilidade de fruição, por parte da impetrante, dos benefícios fiscais instituídos pela Lei nº 14.148/2021, a partir do enquadramento em código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) inserido no Anexo I da Portaria ME nº 7.163/2021.

Nesse ponto, é imprescindível reconhecer que o artigo 2º, § 2º, da Lei nº 14.148/2021, ao instituir o PERSE, delegou expressamente ao Ministério da Economia a definição dos códigos CNAE que se enquadrariam na política pública setorial, cabendo-lhe publicar ato normativo com tal finalidade.

E, em cumprimento a esse comando legal, sobreveio a Portaria ME nº 7.163/2021, que em seu artigo 1º, § 1º, estabeleceu que "as pessoas jurídicas [...] que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse".

A impetrante possui como CNAE principal o código 8111-7/00 - Serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais -, constante do Anexo I da mencionada Portaria. Desse modo, o enquadramento objetivo no benefício encontra respaldo legal e infralegal expresso.

Nesse contexto, não se mostra juridicamente adequada a exigência de exame do contrato social para averiguação do conteúdo material da atividade, tal como fez o douto Juízo de primeiro grau. O critério normativo adotado pelo legislador foi eminentemente formal, com base no CNAE informado junto à Receita Federal, critério esse que não pode ser alterado por interpretação judicial restritiva.

Destaco, por oportuno, que com o advento da Portaria ME nº 11.266/2002, com vigência a partir de 02/01/2023, o CNAE da parte impetrante restou excluído das atividades beneficiadas pelo PERSE.

Assim sendo, de rigor o reconhecimento de que a parte impetrante possuía direito a usufruir do benefício do Perse, até o advento da indigitada Portaria, consoante alhures explicitado, devendo a sentença ser reformada nesse tocante.

Em consequência deve concedida, em parte, a segurança pleiteada, para reconhecer o seu direito a usufruir do PERSE desde 18/03/2022 até 02/01/2023, observando-se, porém, os princípios constitucionais da anterioridade anual, em relação ao IRPJ (CF/88, art. 150, III, b), e nonagesimal, em relação às contribuições sociais (CSLL, PIS e COFINS, nos termos do art. 195, § 6º).

Com efeito, a regra que extingue determinado benefício fiscal implica modalidade de majoração indireta de tributo, conforme entendimento adotado pelo STF:

 

"DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo interposto em face de decisão que, monocraticamente, conheceu do recurso e deu-lhe provimento. O acórdão do TJSP, reformado pelo relator, havia determinado que decreto estadual que revoga benefício fiscal de ICMS produza efeitos apenas a partir do ano seguinte a sua edição, respeitando a anterioridade anual e a noventena, por configurar aumento de carga tributária, nos termos da jurisprudência desta Corte. 2. O ato normativo questionado pelo contribuinte extinguiu benefício fiscal que possibilitava a geração de créditos de ICMS ainda que a circulação de mercadorias fosse isenta. No entanto, seus efeitos começaram a ser produzidos quando da publicação. A anterioridade tributária visa a assegurar a previsibilidade da carga tributária, protegendo a segurança jurídica, a não surpresa e a confiança legítima. Por isso, também deve ser aplicada à revogação ou alteração de benefício fiscal, conforme já reconhecido por esta Corte. 3. Desse modo, divirjo do relator e dou provimento ao agravo interno para negar provimento ao recurso do Estado de São Paulo, a fim de manter o acórdão recorrido." (STF, 1ª. Turma, Agravo Regimental no RE com Agravo n. 1.343.737-SP, 21/02/2022, Relator para o Acórdão Min. Roberto Barroso, grifos meus).

 

 Nesse mesmo sentido, é o entendimento desta Corte:

 

"APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. REGIME DO PERSE (LEI 14.148/21). LEGALIDADE DA PORTARIA ME 11.266. LEGALIDADE DA IN-RFB 2.114/22.

1. A Lei Federal nº. 14.148/21 instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). A ementa da lei explicita que o Perse é um conjunto de "ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos" (grifei).

2. A partir da análise da normação vigente, verifica-se que as empresas podem ser enquadradas no setor de eventos de duas formas: (1) eventos, hotelaria e exibição cinematográfica, referida no artigo 2º, § 1º, incisos I a III, da Lei Federal nº 14.148/21, com relação aos quais basta o enquadramento no Anexo I da Portaria ME nº. 7.163/21; (2) prestação de serviços turísticos, conforme artigo 2º, § 1º, inciso IV da Lei Federal nº 14.148/21 conjugado com a Lei Federal nº. 11.771/08 (Política Nacional de Turismos) e Anexo II da Portaria regulamentar.

3. O artigo 2º da IN-RFB nº 2.144/22 exige, para gozo do benefício fiscal, que as receitas ou resultados das atividades econômicas estejam relacionadas a realização de eventos, hotelaria em geral, administração de salas de exibição cinematográfica ou, ainda, prestação de serviços jurídicos.

4. Ao tratar do processo de elaboração de normas, a LC nº. 95/98 preceitua, em seu artigo 11, inciso III, que deverá se "expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida".

5. É regular o reconhecimento da legalidade da IN RFB nº 2.114/22 na medida em que restringiu os benefícios do PERSE às receitas que foram prejudicadas pela crise sanitária.

6. Em decorrência das alterações da Lei Federal nº 14.148/21 pela MP nº. 1.147-228/2023, foi editada a Portaria ME nº. 11.266/22, que excluiu códigos CNAE dos Anexos, reduzindo, portanto, o alcance do benefício fiscal.

7. Da análise da Lei Federal nº 14.148/21, verifica-se que a redução da alíquota foi estabelecida por prazo certo e mediante cumprimento de condições, pelo contribuinte. Trata-se, portanto, de isenção condicionada, a qual pode ser modificada desde que respeitada a anterioridade anual ou nonagesimal nos estritos termos do artigo 178-A do Código Tributário Nacional.

8. No caso concreto, a atividade principal da agravante é cadastrada pelo CNAE n°. 8111-7/00 (serviços combinados para apoio a edifícios, exceto condomínios prediais) (280640535).

9. Tal CNAE constava do Anexo I da Portaria ME nº. 7.163/21 porém não consta do Anexo I da Portaria ME nº. 11.266/22.

10. É regular a pretensão de observância das anterioridades anual e nonagesimal.

11. Apelação e recurso adesivo desprovidos. Reexame necessário desprovido." (TRF3, 6ª. Turma, Apelação Cível 5000141-52.2023.4.03.6128, Relatora Des. Fed. Giselle França, j. em 11/12/2023, grifos meus).

 

Desse modo, considerando o arcabouço legal e jurisprudencial acima exposto, de se reconhecer o direito da apelante de usufruir o benefício fiscal concedido pelo art. 4º da Lei 14.148/21 até a data da publicação da Portaria ME 11.266/22 (02/01/2023),  observando-se, a partir dessa data, o princípio da anterioridade anual em relação ao IRPJ e o princípio da anterioridade nonagesimal em relação às contribuições ao PIS, COFINS e CSLL.

No que diz respeito à repetição do indébito dos valores pagos indevidamente ou a maior durante o período mencionado, registro que a Súmula 461 do STJ, dispõe que "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Por sua vez, a Segunda Turma da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou pela possibilidade de aplicação da Súmula 461 do STJ aos casos de mandado de segurança.

E, conforme entendimento firmado no âmbito desta Corte, em observância aos princípios da celeridade e economia processual, não seria razoável a exigência de ajuizar nova demanda para pleitear a restituição do indébito reconhecido na ação mandamental, desde que observado o regime de precatórios. Nesse sentido: TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5023342-31.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 23/10/2023, Intimação via sistema DATA: 23/10/2023.                                

Contudo, filio-me ao entendimento de que o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ.

Já com relação aos indébitos anteriores à impetração, há necessidade de ação própria para sua restituição em dinheiro, diante da vedação da utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, a teor das Súmulas 269 e 271 do STF, ressalvando-se, contudo, as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores.

Corroborando esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, ao converter os embargos de declaração opostos no RE 1.480.775 em agravo interno, negando-lhe provimento, reafirmou sua jurisprudência ao consignar expressamente que "a restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva." (STF, RE 1.480.775, ED/SP, Primeira Turma, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 05/06/2024, Publicação: 12/06/2024).                                          

Ainda, cabe consignar a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, por ser indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, conforme a tese jurídica fixada no Tema 1.262 (RE 1.420.691): "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Registra-se, ademais, que o reconhecimento, em sede de mandado de segurança, do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do writ, ainda não atingidos pela prescrição, está em conformidade com entendimento firmado pela Primeira Seção da Corte Superior de Justiça, no EREsp 1.770.495.

O contribuinte poderá realizar a compensação do indébito fiscal, conforme critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168 do CTN, sendo vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (tema n.º 345/STJ). 

 O direito à compensação tributária somente pode ser declarado em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, destacando-se que eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, conforme o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.137.738/SP, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 265) e decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973).

Dito isso, deve ser observado o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, bem como o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, aplicando-se os critérios de juros e correção monetária estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.

A compensação pode se dar na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação interposta e, em consequência, concedo, em parte, a segurança pleiteada, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.