APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006481-37.2021.4.03.6110
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: AUTO POSTO RSE LTDA
Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração (ID 335682897) opostos por Auto Posto SER Ltda., em face de v. acórdão (ID 330028840) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da impetrante. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Auto Posto RSE Ltda. em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Sorocaba, objetivando obter provimento jurisdicional para que seja determinada a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS os valores recolhidos a título de ICMS-ST. Requereu, ainda, seja assegurado o direito à compensação/restituição tributária dos pagamentos indevidos, com o acréscimo da taxa SELIC, dos últimos cinco anos. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: "MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. 1. A tributação do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis é realizada pelo regime monofásico. De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.718/98 e o art. 42 da MP 2158-35/2001, as refinarias foram eleitas como únicas contribuintes das exações e não como substitutas das demais empresas, enquanto que as alíquotas dos distribuidores e varejistas foram reduzidas a zero. 2. As empresas que atuam no comércio de combustíveis deixaram de ser contribuintes das exações, mesmo que na forma de substituídas e embora sofram com a carga econômica dos tributos, que evidentemente é repassado pelas refinarias no preço de seu produto, não são mais sujeitos passivos nessa relação tributária. 4. O C. Superior Tribunal de Justiça reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras de combustíveis por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. 5. O varejista de combustíveis não tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança questionando a tributação de PIS e COFINS e, consequentemente, a inclusão ou não do ICMS e ICMS-ST em suas bases de cálculo, considerando que a tributação incide apenas sobre a receita auferida pela refinaria. 6. Recurso desprovido." A embargante, em suas razões, alega que o regime de apuração monofásico figura como mera técnica de arrecadação em que o tributo devido em cada operação da cadeia comercial será cobrado integralmente na fase inicial, de modo que tal regime não implica na isenção da Embargante ao recolhimento de tais contribuições, uma vez que à mesma será transferido o ônus financeiro, verificando-se que os efeitos tributários decorrentes da mencionada apuração são plurifásicos. Assim sendo, verifica-se a configuração da Embargante como contribuinte de fato em razão de ser ela quem arca com o encargo financeiro decorrente dessa repercussão econômica pelo recolhimento das contribuições sociais em comento no início da cadeia comercial, uma vez que é ela quem experimenta a diminuição patrimonial. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 335886538). É o relatório.
V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, constam dos autos que a impetrante é sociedade empresária que atua no ramo de comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e se sujeita ao regime monofásico de tributação. Pois bem. A tributação do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis é realizada pelo regime monofásico. De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.718/1998 e o art. 42 da MP 2158-35/2001, as refinarias foram eleitas como únicas contribuintes das exações e não como substitutas das demais empresas, enquanto que as alíquotas dos distribuidores e varejistas foram reduzidas a zero: Art. 4º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, devidas pelas refinarias de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: I - dois inteiros e sete décimos por cento e doze inteiros e quarenta e cinco centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas, exceto gasolina de aviação; II - dois inteiros e vinte e três centésimos por cento e dez inteiros e vinte e nove centésimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel; III - dois inteiros e cinqüenta e seis centésimos por cento e onze inteiros e oitenta e quatro centésimos por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liqüefeito de petróleo - GLP; IV - sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades. Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; Com efeito, as empresas que atuam no comércio de combustíveis deixaram de ser contribuintes das exações, mesmo que na forma de substituídas e, embora sofram com a carga econômica dos tributos, que evidentemente é repassado pelas refinarias no preço de seu produto, não são mais sujeitos passivos nessa relação tributária. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras de combustíveis por conta da incidência monofásica do PIS e da COFINS. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) Assim, o varejista de combustíveis não tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança questionando a tributação de PIS e COFINS e consequentemente a inclusão ou não do ICMS e ICMS-ST em suas bases de cálculo, considerando que a tributação incide apenas sobre a receita auferida pela refinaria. Nesse mesmo sentido é o entendimento desta E. Corte: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE. REMESSA OFICIAL E APELO PROVIDOS. - Quanto ao ICMS-ST, apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. - A atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê. - Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada. - A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. - Evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes. -Preliminar acolhida. Apelação da União e remessa oficial providas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001738-82.2020.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/11/2024, Intimação via sistema DATA: 06/12/2024) grifei Desta feita, considerando que a impetrante não tem relação direta com o fato gerador, nem a obrigação do pagamento da exação, carece de legitimidade ativa para seu pleito. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 145, §1º, 195, I, "b", 154, 150, II, IV e §7º, 212, §1º, 239, 109, 155, II e §2º, da CF, art. 1º, §1º e §3º, III, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, artigos 6º a 8º da LC 87/96 e artigos 109, 110, do CTN, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, "in casu", em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em "Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor", Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, "in verbis": "Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122)." Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos pela impetrante com a finalidade de sanar omissão quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no acórdão embargado no tocante à legitimidade ativa da impetrante.
III. Razões de decidir
3. Os embargos de declaração somente são cabíveis em casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.
O acórdão embargado apreciou todas as questões suscitadas, inexistindo omissão ou contradição.
A tributação do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis é realizada pelo regime monofásico. De acordo com o art. 4º da Lei nº 9.718/1998 e o art. 42 da MP 2158-35/2001, as refinarias foram eleitas como únicas contribuintes das exações e não como substitutas das demais empresas, enquanto que as alíquotas dos distribuidores e varejistas foram reduzidas a zero.
Com efeito, as empresas que atuam no comércio de combustíveis deixaram de ser contribuintes das exações, mesmo que na forma de substituídas e, embora sofram com a carga econômica dos tributos, que evidentemente é repassado pelas refinarias no preço de seu produto, não são mais sujeitos passivos nessa relação tributária.
IV. Dispositivo e tese
4. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento: "Não existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado."
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011.
A C Ó R D Ã O
Desembargador Federal