APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001697-28.2018.4.03.6108
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MUNICIPIO DE AGUDOS
Advogado do(a) APELADO: NELMA APARECIDA CARLOS DE MEDEIROS - SP131886-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de Apelação (ID 272145256) da União Federal contra sentença (ID 272145255) na qual o MM juízo a quo julgou improcedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal promovida pela Prefeitura Municipal de Agudos/SP para a cobrança de IPTU dos anos de 2003 a 2006. Sem condenação em honorários advocatícios, dada a incidência do encargo previsto pelo Decreto-Lei 1.025/69. Em seu Apelo, a União Federal alega se configurar a prescrição material, prescrição para o redirecionamento e prescrição intercorrente - a última em virtude de inicialmente proposta a dermanda contra a FEPASA, extinta em 1998 e incorporada pela RFFSA, por sua vez extinta em 2007; ainda, argumenta incidir no caso a imunidade tributária recíproca. Nesses termos, requer a reforma da sentença. Sem contrarrazões. É o relatório.
V O T O Tratando-se de uma das condições da ação, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015, entendo cabível iniciar a análise quanto à legitimidade passiva. Oportuno rememorar que a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA foi incorporada à Rede Ferroviária Federal - RFFSA por força do Decreto 2.502/98. Por sua vez, o processo de liquidação da RFFSA foi encerrado por determinação da Lei 11.483/07, que também dispôs a respeito de sua sucessão, nos termos que seguem: Art. 2o A partir de 22 de janeiro de 2007: I - a União sucederá a extinta RFFSA nos direitos, obrigações e ações judiciais em que esta seja autora, ré, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as ações de que trata o inciso II do caput do art. 17 desta Lei; e II - os bens imóveis da extinta RFFSA ficam transferidos para a União, ressalvado o disposto nos incisos I e IV do caput do art. 8o desta Lei. (...) Art. 8o Ficam transferidos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT: I - a propriedade dos bens móveis e imóveis operacionais da extinta RFFSA; (...) IV - os bens imóveis não operacionais, com finalidade de constituir reserva técnica necessária à expansão e ao aumento da capacidade de prestação do serviço público de transporte ferroviário, ressalvados os destinados ao FC, devendo a vocação logística desses imóveis ser avaliada em conjunto pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, conforme dispuser ato do Presidente da República. Da simples leitura dos dispositivos resta inquestionável que a União é a sucessora da RFFSA, que, por sua vez, sucedeu a FEPASA. Tratando-se de sucessão por força de lei, inequívoco o sucessor - no caso, a União Federal, que integrou a relação processual sem sofrer quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa. Nesse sentido: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU E TAXAS DE SERVIÇOS URBANOS. MUNICÍPIO DE SOROCABA. FEPASA. INCORPORAÇÃO PELA REDE FERROVIA FEDERAL S.A. SUCESSÃO PELA UNIÃO. LEI 11.483/07. PRESCRIÇÃO AFASTADA. BEM DA UNIÃO. IMUNIDADE A IMPOSTOS. TAXAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE EMISSÃO, CADASTRAMENTO E EXPEDIENTE. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. TAXA DE COLETA DE LIXO. CONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 150, VI, "A", E 145, II, DA CF E 77 DO CTN. SÚMULA VINCULANTE 19. - O fato de ter constado, na CDA, como sujeito passivo a FEPASA, que foi incorporada pela Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA, não implica em nulidade do título executivo ou da execução, pois o Decreto 2.502, de 18.02.1998, tão-somente autorizou a incorporação e determinou a adoção das providências necessárias. Tendo em vista que a RFFSA sucedeu a FEPASA em todos os direitos, obrigações e ações judiciais não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo nem em nulidade da CDA ou da execução fiscal. (...) - Apelação do Município de Sorocaba parcialmente provida, para determinar a exclusão dos valores relativos ao IPTU e às taxas de emissão, cadastramento e expediente da cobrança efetivada na CDA nº 033931/1999, que embasa a execução fiscal subjacente. (TRF3 - Quarta Turma, AC 00121322920074036110, Juíza Convocada Noemi Martins, e-DJF3 Judicial 1 Data:03/03/2011, p. 1317, destaquei). Destarte, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo; consequentemente, não há que se falar na prescrição para o redirecionamento. Quanto à incidência de IPTU, saliento haver entendimento anterior de não caber à União responder pelos débitos provenientes de bens da extinta Rede Ferroviária Federal S/A, em decorrência da aplicação da imunidade tributária recíproca. Posteriormente o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade, em sede de Recurso Extraordinário 599.176/PR, com repercussão geral reconhecida, não caber aplicação da imunidade tributária recíproca de modo retroativo, desse modo não exonerado o sucessor das obrigações tributárias relativamente a fatos jurídicos tributários ocorridos antes da sucessão. Assim, no caso concreto, não se aplicaria o princípio da imunidade em relação a débitos tributários oriundos de bens da extinta Rede Ferroviária Federal se o fato gerador houvesse ocorrido antes da sucessão pela União Federal, que se deu em 22.01.2007. Após, em julgamento monocrático proferido em 17.02.2016, o relator do RE 943.885, Min. Celso de Mello, entendeu aplicar-se a imunidade tributária às sociedades de economia mista exploradoras de serviços públicos, pois "Na realidade, a RFFSA executava e prestava serviço público mediante outorga da União Federal, a quem foi constitucionalmente deferido o encargo de "explorar os serviços de transporte ferroviário (CF, art. 21, XII, "d") [...] cumpre-me observar, desde logo, por relevante, que controvérsias assemelhadas à suscitada no presente recurso extraordinário - que concerniam a empresas governamentais incumbidas, por outorga, de explorar atividades constitucionalmente reservadas a determinada entidade política - já foram dirimidas por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em julgamentos nos quais se reconheceu, em favor dessas mesmas empresas governamentais delegatárias de serviços públicos, alguns dos quais instituídos em regime constitucional de monopólio, a garantia da imunidade tributária recíproca". Em nova reviravolta acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à Rede Ferroviária Federal - RFFSA. Conforme decisão unânime proferida em 24.06.2016 no âmbito do RE 959.489/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, a Suprema Corte assentou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE 599.176/PR, de que "a imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos ocorridos antes da sucessão (aplicação retroativa da imunidade tributária)"; porém, o gozo da imunidade pela RFFSA envolveria especificamente o exame do preenchimento, no caso concreto, dos pressupostos necessários, questão por ser solucionada apenas ante a análise da interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes à RFFSA e do conjunto fático-probatório, isto é, não havendo matéria constitucional a ser apreciada, tratando-se de matéria infraconstitucional. Eis a ementa do julgado mencionado: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A (RFFSA). PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS AO GOZO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, VI, A, DA CF/88). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Possui natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao preenchimento, pela Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA), dos pressupostos necessários ao gozo da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88). 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015. Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão. (STF, Repercussão Geral no RE 959.489/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.08.2016) Destarte, não pertine ao STF a solução da controvérsia quanto à incidência da imunidade tributária recíproca especificamente no que se refere à RFFSA, independentemente do alegado pela embargante em seu apelo. À análise da questão em comento, pois. O art. 21, XII, "d", da Constituição Federal determina que os serviços de transporte ferroviário que transponham os limites de Estado competem à União. Por sua vez, o art. 150, VI, "a", §§2º e 3º da CF vedam a instituição da espécie tributária "imposto" entre entes federativos, vedação extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes, conforme segue: Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; (...) Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...) § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. § 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. Em suma, a imunidade tributária incide em se tratando de serviço cuja prestação seja obrigatória e exclusiva pelo Estado; de natureza essencial, sem caráter lucrativo; em regime de monopólio. Ora, quais dessas categorias são preenchidas pelo serviço então prestado pela RFFSA? A prestação do serviço de transporte ferroviário interestadual, diversamente do serviço postal (art. 21, X, CF), não se deu de modo exclusivo/monopolístico pelo Estado, podendo ser objeto de concessão, do mesmo modo que os serviços de telecomunicações ou de radiodifusão (art. 21, XI e XII, CF); não se deu de modo essencial, mas sim em caráter lucrativo, haja vista a exigência de contraprestação de pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. Admita-se por um momento que haveria a prestação de serviço essencial. Ainda nessa hipótese, estamos diante de sociedade por ações, de economia mista, cuja própria lei que a instituiu previa inclusive a distribuição de dividendos, nos termos do art. 1º e art. 4º, §4º, da Lei 3.115/57; ora, tal natureza enquadra-se na vedação imposta pelo art. 173, §2º, da CF, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Nesse sentido: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Afasta ainda a hipótese de prestação de serviço essencial sua própria definição legal. O art. 10 da Lei 7.783/89, que entre outras disposições define quais são as atividades essenciais, elenca diversos serviços, dentre os quais não consta o transporte ferroviário, interestadual ou não. Oportuno rememorar ainda decisão proferida em Acórdão, por ocasião do julgamento ocorrido em 13.02.2008 da ADIn 3.089-2/DF, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no tocante à constitucionalidade de cobrança de impostos de particulares que, mediante remuneração, prestem serviços públicos ainda que por meio de concessão. Colaciono abaixo sua ementa: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN. Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados. As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente. Não há, portanto, espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO, até porque se assim fosse admitido teria a União de suportar, contra si, a alegação dos titulares de concessões de tais serviços, ainda que empresas do setor privado, de que também teriam "herdado" imunidade em relação a tributos federais, em razão da natureza da atividade e sua imprescindibilidade, desde que não demonstrado lucro, ampliando o rol do § 2º do artigo 150, CF, para além do que excepcionalmente fixado, contrariando a própria jurisprudência consolidada a respeito de sua interpretação. Oportuno rememorar, ainda, o exposto pelo E. Des. Fed. Carlos Muta em seu voto proferido em 07.02.2017, nos EI 2012.61.28.007079-5: "mesmo quando se trate de imunidade, por extensão, prevista para autarquias e fundações públicas, é expressa a Constituição Federal em limitar tal benefício ao patrimônio, renda ou serviços "vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes", nos termos do § 2º do artigo 150. Significa dizer que se o imóvel, objeto de IPTU, não integra o ativo operacional, vinculado à finalidade essencial da entidade imune, por extensão, não pode ser excluída a exigência do imposto municipal, presumindo-se líquido e certo o título executivo". Ou seja, ainda que se tratasse de serviço essencial e de imunidade por extensão, o ativo operacional não faria jus à exclusão do imposto municipal. Diga-se, por fim, que a própria legislação concernente à privatização dos serviços de transporte ferroviário vai de encontro ao reconhecimento da incidência da imunidade tributária recíproca. O Decreto 473/92 e a Lei 8.031/90, que criou o Programa Nacional de Desestatização, assim previam: Decreto 473/92 Art. 1° Ficam incluídas no Programa Nacional de Desestatização - PND, para os fins da Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, as empresas: I - Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA; Lei 8.031/90 Art. 1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os seguintes objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; Art. 2° Poderão ser privatizadas, nos termos desta lei, as empresas: I - controladas, direta ou indiretamente, pela União e instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; ou II - criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle, direto ou indireto, da União. (...) Art. 7° A privatização de empresas que prestam serviços públicos, efetivada mediante uma das modalidades previstas no art. 4°, pressupõe a delegação, pelo Poder Público, da concessão ou permissão do serviço objeto da exploração, observada a legislação específica. A Lei 8.031/90 veio a ser revogada pela Lei 9.491/97, não ocorrendo modificação substancial do acima elencado. Dessa forma, o legislador não apenas entendeu que deviam ser transferidas à iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor público como taxativamente nomeou a RFFSA entre as empresas por privatizar, conforme consta do Decreto 473/92 e da Lei 8.031/90. Dito isso, volto a observar que a exploração dos serviços de telecomunicações ou de radiodifusão também competem à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, sem que se cogite estender às empresas privadas exploradoras de tais serviços o privilégio da imunidade tributária, conforme previsão do art. 173, §2º, da CF. Traçado o paralelo, observa-se que a previsão constitucional do serviço ora em questão não se traduz na incidência de imunidade tributária. Recapitulando: o STF reconheceu a inexistência de repercussão geral referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional, de forma a não mais se aplicarem ao tema seus julgados; a imunidade tributária não se aplica aos serviços prestados mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, conforme prevê a CF; o transporte ferroviário não é considerado atividade essencial; o transporte ferroviário, conforme a CF, compete à União tanto quanto os serviços de telecomunicações ou radiodifusão; a prestadora de serviço ferroviário, a RFFSA, era sociedade de economia mista, prevendo inclusive a distribuição de dividendos; as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Concluo, portanto, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007, conforme ocorre no caso em tela. Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados proferidos no âmbito desta Corte: "a RFFSA, como sociedade de economia mista federal não era responsável pela prestação de serviço público de natureza exclusiva, essencial ou em regime de monopólio, o que afasta a imunidade tributária recíproca, não havendo espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO..." (EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 2107938 - 0031538-77.2008.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, 2ª Seção, julgado em 06/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/09/2016). "...a RFFSA possuía receita, cobrava pelos seus serviços e remunerava o capital das empresas sob seu controle, conforme expressamente previam os arts. 7º e 20 da Lei nº 3.115/57. Além disso, era contribuinte habitual dos tributos. Em que pese a relevância dos serviços ferroviários para o desenvolvimento nacional, a construção de ferrovias e a exploração comercial dos serviços de transporte ferroviário são atividades que podem ser realizadas pelo Poder Público ou por empresas privadas, estas mediante concessão da União... Portanto, não há como reconhecer a condição de ente imune à RFFSA, sociedade de economia mista, submetida ao regime aplicável às pessoas jurídicas de direito privado e sujeita às regras do direito privado, consoante disposto no artigo 173, § 1º, II, da CF" (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1889962 - 0016696-27.2011.4.03.6105, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, 6ª Turma, julgado em 02/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/06/2016). Concluo, desse modo, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007. Passo à análise da eventual ocorrência de prescrição dos créditos. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o marco inicial da prescrição, no caso dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, como é o caso do IPTU e das Taxas que o acompanham, é a data do seu vencimento. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. IPTU. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO. PRECEDENTES. 1. O termo inicial da prescrição referente ao IPTU é a data de vencimento prevista no carnê de pagamento. Precedentes. 2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. Agravo não provido. (STJ, EDcl no AREsp 44530/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJ 20.03.2012) . PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. A constituição definitiva do crédito tributário, no caso do IPTU, se perfaz pelo simples envio do carnê ao endereço do contribuinte, nos termos da Súmula 397/STJ. Contudo, o termo inicial da prescrição para a sua cobrança é a data do vencimento previsto no carnê de pagamento, pois é esse o momento em que surge a pretensão executória para a Fazenda Pública. (...) 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no Ag 1310091/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 24.09.2010). A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73. O marco temporal que define a aplicação da redação original ou modificada é a data do despacho citatório, conforme decidido no julgamento do REsp 999.901/RS: se anterior à entrada em vigor da Lei Complementar 118/05, apenas a citação do devedor interrompe a prescrição; se posterior à entrada em vigor da LC 118/05, o despacho citatório por si só interrompe a prescrição, em ambos os casos a contagem do prazo retroagindo à data do ajuizamento da ação. O art. 207 do Código Tributário daquela municipalidade - Lei Municipal 2.879/1997 - prevê que o IPTU será lançado durante o primeiro trimestre de cada ano. No caso em tela, a CDA para o exercício mais recuado, 2003 (ID 272145220 - 21/43), ovencimento se deu em 1501.2003; por sua vez, a demanda executiva foi proposta em data não constante dos autos (ID 272145220 - 20/43), não sendo possível pura e simplesmente presumir pela prescrição. Tal informação constitui ônus da embargante/apelante, dada a presunção de liquidez e certeza com que conta o título executivo fiscal. Do mesmo modo, inviável a análise da prescrição intercorrente. Consta dos autos somente a data do despacho citatório, em 28.02.2008 (ID 272145220 - 20/43) e a data da citação em 08.12.2016 (19/43); não carreada cópia da ação executiva, não se mostra possível analisar se a morosidade se deve à embargada/apelada ou à máquina judiciária. Face ao exposto, nego provimento à Apelação, nos termos da fundamentação. É o voto.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. SUCESSÃO POR FORÇA DE LEI. IMÓVEL DA EXTINTA FEPASA. SUCESSÃO PELA RFFSA, SUCEDIDA PELA UNIÃO. IPTU. IMUNIDADE RECÍPROCA. INAPLICABILIDADE. RE 943.885. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO A QUO. DATA DO VENCIMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. Oportuno rememorar que a Ferrovia Paulista S.A. - FEPASA foi incorporada à Rede Ferroviária Federal - RFFSA por força do Decreto 2.502/98. Por sua vez, o processo de liquidação da RFFSA foi encerrado por determinação da Lei 11.483/07, que também dispôs a respeito de sua sucessão.
2. A União é a sucessora da RFFSA, que, por sua vez, sucedeu a FEPASA. Tratando-se de sucessão por força de lei, inequívoco o sucessor - no caso, a União Federal, que integrou a relação processual sem sofrer quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa. Destarte, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo ou necessidade de substituição da CDA.
3. Destarte, não há que se falar em erro na identificação do sujeito passivo; consequentemente, não há que se falar na prescrição para o redirecionamento.
4. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento, por ocasião do julgamento do RE 599.176/PR, de que "a imunidade tributária recíproca não exonera o sucessor das obrigações tributárias relativas aos fatos jurídicos ocorridos antes da sucessão (aplicação retroativa da imunidade tributária)".
5. O STF reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à Rede Ferroviária Federal - RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional.
6. O art. 21, XII, "d", da Constituição Federal determina que os serviços de transporte ferroviário que transponham os limites de Estado competem à União. Por sua vez, o art. 150, VI, "a", §§2º e 3º da CF vedam a instituição da espécie tributária "imposto" entre entes federativos, vedação extensiva às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
7. A RFFSA era uma sociedade por ações, de economia mista, cuja própria lei que a instituiu previa inclusive a distribuição de dividendos, nos termos do art. 1º e art. 4º, §4º, da Lei 3.115/57; ora, tal natureza enquadra-se na vedação imposta pelo art. 173, §2º, da CF, não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
8. O art. 10 da Lei 7.783/89, que entre outras disposições define quais são as atividades essenciais, elenca diversos serviços, dentre os quais não consta o transporte ferroviário, interestadual ou não.
9. Por ocasião do julgamento ocorrido em 13.02.2008 da ADIn 3.089-2/DF, apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, especificamente no tocante à constitucionalidade de cobrança de impostos de particulares que, mediante remuneração, prestem serviços públicos ainda que por meio de concessão.
10. Não há espaço para equiparação da situação da RFFSA, para efeito de imunidade tributária, com a de outras empresas públicas, as quais, até hoje, desempenham serviços públicos em regime de monopólio, como ECT e INFRAERO.
11. O legislador não apenas entendeu que deviam ser transferidas à iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor público como taxativamente nomeou a RFFSA entre as empresas por privatizar, conforme consta do Decreto 473/92 e da Lei 8.031/90. Dito isso, volto a observar que a exploração dos serviços de telecomunicações ou de radiodifusão também competem à União, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, sem que se cogite estender às empresas privadas exploradoras de tais serviços o privilégio da imunidade tributária, conforme previsão do art. 173, §2º, da CF.
12. O STF reconheceu a inexistência de repercussão geral referente à incidência de imunidade tributária recíproca relativamente à RFFSA, tratando-se de matéria infraconstitucional, de forma a não mais se aplicarem ao tema seus julgados; a imunidade tributária não se aplica aos serviços prestados mediante contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, conforme prevê a CF; o transporte ferroviário não é considerado atividade essencial; o transporte ferroviário, conforme a CF, compete à União tanto quanto os serviços de telecomunicações ou radiodifusão; a prestadora de serviço ferroviário, a RFFSA, era sociedade de economia mista, prevendo inclusive a distribuição de dividendos; as sociedades de economia mista não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Concluo, portanto, pela legitimidade da cobrança de débitos relativos à incidência de IPTU sobre de bens da extinta Rede Ferroviária Federal quando o fato gerador tenha ocorrido antes da sucessão pela União, o que se deu em 22.01.2007.
13. A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.
14. A Lei Complementar 118/05 é aplicada imediatamente aos processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência, iniciada em 09.06.2005. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. REsp 999.901/RS.
15. O art. 207 do Código Tributário daquela municipalidade - Lei Municipal 2.879/1997 - prevê que o IPTU será lançado durante o primeiro trimestre de cada ano. No caso em tela, a CDA para o exercício mais recuado, 2003 (ID 272145220 - 21/43), ovencimento se deu em 1501.2003; por sua vez, a demanda executiva foi proposta em data não constante dos autos (ID 272145220 - 20/43), não sendo possível pura e simplesmente presumir pela prescrição. Tal informação constitui ônus da embargante/apelante, dada a presunção de liquidez e certeza com que conta o título executivo fiscal.
16. Do mesmo modo, inviável a análise da prescrição intercorrente. Consta dos autos somente a data do despacho citatório, em 28.02.2008 (ID 272145220 - 20/43) e a data da citação em 08.12.2016 (19/43); não carreada cópia da ação executiva, não se mostra possível analisar se a morosidade se deve à embargada/apelada ou à máquina judiciária.
17. Apelação improvida.
A C Ó R D Ã O
Desembargador Federal
