
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002122-69.2020.4.03.6113 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: SANTOS E SANTIAGO INDUSTRIA DE PERFILADOS LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: THIAGO TANAJURA MACEDO CHICOTE - SP406261-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SANTOS E SANTIAGO INDUSTRIA DE PERFILADOS LTDA - EPP Advogado do(a) APELADO: THIAGO TANAJURA MACEDO CHICOTE - SP406261-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação de Santos & Santiago Ltda. - EPP (ID 256488349) e da União Federal (ID 256488355) contra sentença (ID 256488342) que julgou parcialmente procedente o pedido da empresa de reinclusão no SIMPLES Nacional, somente determinando o término dos efeitos da exclusão da autora do SIMPLES Nacional após três anos de seu início, em 01.01.2013. Condenadas ambas as partes em honorários advocatícios, arbitrados nos percentuais mínimos previstos pelo art. 85, §3º, do CPC. A autora alega que, contrariamente ao assinalado em sentença, permaneceu no SIMPLES de 2015 a 2020, conforme comprova a documentação; assim, requer o reconhecimento de que esteve inserida no programa no período em questão. A União Federal argumenta inexistir direito à reinclusão, dada a regularidade da exclusão, requerendo a reforma da sentença para afastar a limitação de seus efeitos. Contrarrazões pela União Federal (ID 256488359) e pela autora (ID 256488361). É o relatório. V O T O A exclusão do SIMPLES Nacional ocorre nos casos previstos pelo art. 30 da Lei Complementar 123/2006, entre os quais se inclui a existência de débitos exigíveis junto ao INSS ou à Fazenda Pública, consoante art. 17, V, da LC, se não regularizados no prazo de 30 dias da ciência de comunicação da exclusão, nos termos do art. 31, §2º, da mesma Lei, o que abaixo se reproduz: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...) V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; (...) Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á: (...) II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...) Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) § 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão. Conforme consta do Processo Administrativo 13858.720351/2012-43 (ID 256488208), a autora foi excluída do SIMPLES Nacional por força do Ato Declaratório Executivo 803596, de 10.09.2012, do qual foi notificada em 08.10.2012 (ID 256488208 - 28 e 70/134), dada a existência de débitos exigíveis, nos termos do art. 17, V, da LC 123/2006. Apresentou impugnação em 31.10.2012 (3/134), julgada improcedente na sessão de 31.10.2014 (76 a 79/134). Intimada em 23.12.2014 (85/134), em 28.01.2015 a autora apresentou recurso (90 a 114/134), do qual não se conheceu por sua intempestividade, conforme decidido na sessão de 15.07.2020 (122 a 127/134), comunicada à autora em 14.10.2020 (ID 256488223). A expressa previsão de que o ato de exclusão do SIMPLES Nacional é passível de ser impugnado atende aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aos quais também se submete o rito administrativo que, no caso, rege-se pelas disposições do Decreto 70.235/72. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI 9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99. 1. Tutela antecipada concedida à empresa contribuinte que, em sede de ação declaratória, suscitou a nulidade de ato administrativo que, fundado na existência de débitos tributários inscritos na Dívida Ativa, excluíra-a do Regime Fiscal do SIMPLES, sem, contudo, disponibilizar-lhe prazo para oferecimento de defesa prévia, o que teria implicado em inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 2. A Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (revogada, a partir de 1º de julho de 2007, pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. 3. Em seu artigo 9º, o aludido diploma legal elenca "a existência de débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa" (inciso XV), como uma das hipóteses de vedação à opção pelo SIMPLES. 4. O § 3º, do artigo 15, constante do capítulo atinente à exclusão do SIMPLES, prescreve que a exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo. 5. Consoante o Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo tributário federal, a impugnação da exigência do crédito tributário instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal (artigo 14), devendo ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência (artigo 15, caput). 6. Deveras, a Lei 9.784/99, de aplicação subsidiária aos processos administrativos específicos, previu normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. 7. O artigo 2º, da referida lei, prescreve que "a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência". 8. Destarte, a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do SIMPLES para oferecimento de defesa prévia constitui medida que se coaduna com os princípios da ampla defesa e do contraditório, norteadores da conduta administrativa fiscal, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC. 9. Conseqüentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste, garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais, afrontando o § 3º, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c o Decreto 70.235/72 e a Lei 9.784/99. 10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória concessiva da antecipação da tutela jurisdicional. (STJ, REsp 764.111/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 15.05.2007) À época dos fatos, a exclusão do SIMPLES Nacional era regida pela Resolução CGSN 94, de 29.11.2011, cujo art. 75, §3º, previa que, "na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte"; ou seja, é dada ao contribuinte a possibilidade de impugnar o termo de sua exclusão do regime, que - evidenciando o efeito suspensivo exercido pela Impugnação - exercerá seus efeitos somente após decisão definitiva que confirmar a exclusão, a qual exerceria efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo, a teor do art. 76, V, da mesma Resolução, dispositivos reproduzidos abaixo: Art. 75 (omissis) (...) § 3º Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º) (...) Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (...) V - a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo de exclusão, na hipótese de: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, incisos V e XVI; art. 31, § 2º) Em resumo, a exclusão vigoraria a partir de 01.01.2013, o que não ocorreu por força da impugnação, que exerceu efeito suspensivo sobre a exclusão enquanto perdurou o litígio administrativo; desse modo, a autora permaneceu no SIMPLES durante todo o período, não apenas de 2016 a 2020, razão pela qual foi possível a continuidade dos pagamentos. De outro polo, encerrado o litígio com decisão desfavorável ao optante, os efeitos da exclusão igualmente se fazem sentir em relação a todo o período iniciado em 01.01.2013, dados os efeitos retroativos da exclusão nos casos em que há impugnação, de legalidade reconhecida pela jurisprudência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTAÇÃO BASEADA NO LUCRO LÍQUIDO DA EMPRESA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. 1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso. 2. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. 3. Na espécie, o Tribunal de origem afastou a suposta ilegalidade da tributação pelo regime de lucro real arguida no recurso de apelação, manifestando-se nos seguintes termos: "O regime de arbitramento a que pretende ser submetida a apelante, contudo, está vinculado à imprestabilidade da escrituração contábil e financeira da empresa. In casu, na apuração da existência de receita omitida pelo fisco, encontrou-se o valor omitido pela apuração pela fiscalização nos livros contábeis da própria contribuinte, não justificando a adoção ao regimento de arbitramento dos lucros. (...) Acresça-se a essas considerações que não existe óbice à exclusão do SIMPLES com efeitos retroativos. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que tal providência é natural, e consequência da própria sistemática de apuração das exigências para o enquadramento no regime de tributação diferenciado". Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.502.984/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 24/3/2015.) Por sua vez, ao fazer leitura isolada do art. 29, §1º, da LC 123/2006 e limitar os efeitos da exclusão ao período 01.01.2013 a 31.12.2015, o Juízo de origem equivocadamente cria possibilidade de inclusão não prevista em lei. O dispositivo prevê, de fato, que a exclusão impede a opção do contribuinte pelo SIMPLES Nacional nos três anos posteriores à exclusão, mas o escoamento do prazo não pressupõe reinclusão automática. Em primeiro lugar, o optante ainda deve atender aos demais requisitos para que o pedido de inclusão seja aceito; segundo, semelhante limitação tornaria inócua, na prática, a exclusão nos casos em que houvesse prolongado litígio administrativo; terceiro, a reinclusão retroativa - é disso que se trataria - apenas seria cabível se demonstrada a irregularidade da própria exclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Em suma, impõe-se a reforma da sentença para afastar a limitação temporal aos efeitos da exclusão. Sequer há que se falar em reinclusão após o período encerrado em 2020, uma vez que a exclusão obedeceu ao regramento do SIMPLES, conforme acima mencionado, e nada há nos autos que aponte o pagamento ou suspensão da exigibilidade dos débitos que acarretaram a incidência do art. 17, V, da Lei Complementar. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. REQUISITOS. ART. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ART. 17, INC. V, LC 123/2006. APELAÇÃO IMPROVIDA. (...) -Nos termos do art. 17, inc, V, da Lei Complementar nº 123/2006, é vedada a inclusão no simples de empresas que possuam débitos, cuja exigibilidade não esteja suspensa. -In casu, verifica-se que a apelante não fez prova nos autos de que os referidos créditos tributários estão com a exigibilidade suspensa, em razão de qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN. Em outras palavras, não existindo nos autos, prova de que os créditos tributários estejam com exigibilidade suspensa, não resta o pleito fundamentado, ante a inexistência de direito líquido e certo. (...) (TRF3, ApCiv 0022779-40.2012.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, DJ 07.06.2017) Com a reforma da sentença, mostra-se vencedora a ré, devendo ser afastada a condenação da União Federal em honorários advocatícios. Face ao exposto, nego provimento à Apelação da autora e dou provimento à Apelação da União Federal, reformando a sentença para reconhecer a regularidade da exclusão da autora do SIMPLES Nacional e afastar a limitação temporal de seus efeitos, bem como para afastar a condenação da União Federal em honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. É o voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. SIMPLES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EXIGÍVEIS. EXCLUSÃO. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO DESFAVORÁVEL. EFEITOS RETROATIVOS DA EXCLUSÃO. ART. 29, §1º, LC 123/2006. PRAZO TRIENAL. REINCLUSÃO AUTOMÁTICA. SUBSUNÇÃO AOS DEMAIS REQUISITOS. SUCUMBÊNCIA. 1. A exclusão do SIMPLES Nacional ocorre nos casos previstos pelo art. 30 da Lei Complementar 123/2006, entre os quais se inclui a existência de débitos exigíveis junto ao INSS ou à Fazenda Pública, consoante art. 17, V, da LC, se não regularizados no prazo de 30 dias da ciência de comunicação da exclusão, nos termos do art. 31, §2º, da mesma Lei. 2. À época dos fatos, a exclusão do SIMPLES Nacional era regida pela Resolução CGSN 94, de 29.11.2011, cujo art. 75, §3º, previa que, "na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte"; ou seja, é dada ao contribuinte a possibilidade de impugnar o termo de sua exclusão do regime, que - evidenciando o efeito suspensivo exercido pela Impugnação - exercerá seus efeitos somente após decisão definitiva que confirmar a exclusão, a qual exerceria efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo, a teor do art. 76, V, da mesma Resolução. 3. A exclusão vigoraria a partir de 01.01.2013, o que não ocorreu por força da impugnação, que exerceu efeito suspensivo sobre a exclusão enquanto perdurou o litígio administrativo; desse modo, a autora permaneceu no SIMPLES durante todo o período, não apenas de 2016 a 2020, razão pela qual foi possível a continuidade dos pagamentos. De outro polo, encerrado o litígio com decisão desfavorável ao optante, os efeitos da exclusão igualmente se fazem sentir em relação a todo o período iniciado em 01.01.2013, dados os efeitos retroativos da exclusão nos casos em que há impugnação, de legalidade reconhecida pela jurisprudência. 4. Por sua vez, ao fazer leitura isolada do art. 29, §1º, da LC 123/2006 e limitar os efeitos da exclusão ao período 01.01.2013 a 31.12.2015, o Juízo de origem equivocadamente cria possibilidade de inclusão não prevista em lei. 5. O dispositivo prevê, de fato, que a exclusão impede a opção do contribuinte pelo SIMPLES Nacional nos três anos posteriores à exclusão, mas o escoamento do prazo não pressupõe reinclusão automática. Em primeiro lugar, o optante ainda deve atender aos demais requisitos para que o pedido de inclusão seja aceito; segundo, semelhante limitação tornaria inócua, na prática, a exclusão nos casos em que houvesse prolongado litígio administrativo; terceiro, a reinclusão retroativa - é disso que se trataria - apenas seria cabível se demonstrada a irregularidade da própria exclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Em suma, impõe-se a reforma da sentença para afastar a limitação temporal aos efeitos da exclusão. 6. Com a reforma da sentença, mostra-se vencedora a ré, devendo ser afastada a condenação da União Federal em honorários advocatícios. 7. Apelo da parte autora improvido. 8. Apelo da União Federal provido. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à Apelação da autora e dar provimento à Apelação da União Federal, reformando a sentença para reconhecer a regularidade da exclusão da autora do SIMPLES Nacional e afastar a limitação temporal de seus efeitos, bem como para afastar a condenação da União Federal em honorários advocatícios, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausentes, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, por motivo de licença saúde, e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em virtude de compromisso anteriormente assumido junto ao CNJ. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA Desembargador Federal

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002122-69.2020.4.03.6113

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: SANTOS E SANTIAGO INDUSTRIA DE PERFILADOS LTDA - EPP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: THIAGO TANAJURA MACEDO CHICOTE - SP406261-N

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, SANTOS E SANTIAGO INDUSTRIA DE PERFILADOS LTDA - EPP

Advogado do(a) APELADO: THIAGO TANAJURA MACEDO CHICOTE - SP406261-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação de Santos & Santiago Ltda. - EPP (ID 256488349) e da União Federal (ID 256488355) contra sentença (ID 256488342) que julgou parcialmente procedente o pedido da empresa de reinclusão no SIMPLES Nacional, somente determinando o término dos efeitos da exclusão da autora do SIMPLES Nacional após três anos de seu início, em 01.01.2013. Condenadas ambas as partes em honorários advocatícios, arbitrados nos percentuais mínimos previstos pelo art. 85, §3º, do CPC.

A autora alega que, contrariamente ao assinalado em sentença, permaneceu no SIMPLES de 2015 a 2020, conforme comprova a documentação; assim, requer o reconhecimento de que esteve inserida no programa no período em questão.

A União Federal argumenta inexistir direito à reinclusão, dada a regularidade da exclusão, requerendo a reforma da sentença para afastar a limitação de seus efeitos.

Contrarrazões pela União Federal (ID 256488359) e pela autora (ID 256488361).

É o relatório.

V O T O

A exclusão do SIMPLES Nacional ocorre nos casos previstos pelo art. 30 da Lei Complementar 123/2006, entre os quais se inclui a existência de débitos exigíveis junto ao INSS ou à Fazenda Pública, consoante art. 17, V, da LC, se não regularizados no prazo de 30 dias da ciência de comunicação da exclusão, nos termos do art. 31, §2º, da mesma Lei, o que abaixo se reproduz:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:

(...)

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

(...)

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

(...)

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou

(...)

Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

§ 2o Na hipótese dos incisos V e XVI do caput do art. 17, será permitida a permanência da pessoa jurídica como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da regularização do débito ou do cadastro fiscal no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão.

Conforme consta do Processo Administrativo 13858.720351/2012-43 (ID 256488208), a autora foi excluída do SIMPLES Nacional por força do Ato Declaratório Executivo 803596, de 10.09.2012, do qual foi notificada em 08.10.2012 (ID 256488208 - 28 e 70/134), dada a existência de débitos exigíveis, nos termos do art. 17, V, da LC 123/2006. Apresentou impugnação em 31.10.2012 (3/134), julgada improcedente na sessão de 31.10.2014 (76 a 79/134). Intimada em 23.12.2014 (85/134), em 28.01.2015 a autora apresentou recurso (90 a 114/134), do qual não se conheceu por sua intempestividade, conforme decidido na sessão de 15.07.2020 (122 a 127/134), comunicada à autora em 14.10.2020 (ID 256488223).

A expressa previsão de que o ato de exclusão do SIMPLES Nacional é passível de ser impugnado atende aos princípios do contraditório e da ampla defesa, aos quais também se submete o rito administrativo que, no caso, rege-se pelas disposições do Decreto 70.235/72.

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. LEI 9.317/96. TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. LEI 9.784/99.

1. Tutela antecipada concedida à empresa contribuinte que, em sede de ação declaratória, suscitou a nulidade de ato administrativo que, fundado na existência de débitos tributários inscritos na Dívida Ativa, excluíra-a do Regime Fiscal do SIMPLES, sem, contudo, disponibilizar-lhe prazo para oferecimento de defesa prévia, o que teria implicado em inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

2. A Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (revogada, a partir de 1º de julho de 2007, pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte e instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.

3. Em seu artigo 9º, o aludido diploma legal elenca "a existência de débito inscrito em Dívida Ativa da União ou do INSS, cuja exigibilidade não esteja suspensa" (inciso XV), como uma das hipóteses de vedação à opção pelo SIMPLES.

4. O § 3º, do artigo 15, constante do capítulo atinente à exclusão do SIMPLES, prescreve que a exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo.

5. Consoante o Decreto 70.235/72, que regula o processo administrativo tributário federal, a impugnação da exigência do crédito tributário instaura a fase litigiosa do procedimento fiscal (artigo 14), devendo ser apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência (artigo 15, caput).

6. Deveras, a Lei 9.784/99, de aplicação subsidiária aos processos administrativos específicos, previu normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

7. O artigo 2º, da referida lei, prescreve que "a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência".

8. Destarte, a notificação da empresa acerca da existência de fato conducente à sua exclusão do SIMPLES para oferecimento de defesa prévia constitui medida que se coaduna com os princípios da ampla defesa e do contraditório, norteadores da conduta administrativa fiscal, consoante se depreende da legislação confrontada, inexistindo qualquer comando legal específico que, de forma indubitável, importe em raciocínio diverso a obstaculizar o convencimento acerca da verossimilhança das alegações do contribuinte, ensejadora da concessão da tutela antecipada, desde que atendidos os demais requisitos previstos no artigo 273, do CPC.

9. Conseqüentemente, expedir ato declaratório de exclusão e, neste, garantir defesa, é o mesmo que consubstanciá-la ineficiente para os fins legais, afrontando o § 3º, do artigo 15, da Lei 9.317/96 c/c o Decreto 70.235/72 e a Lei 9.784/99.

10. Recurso especial provido para que seja restabelecida a decisão interlocutória concessiva da antecipação da tutela jurisdicional.

(STJ, REsp 764.111/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 15.05.2007)

À época dos fatos, a exclusão do SIMPLES Nacional era regida pela Resolução CGSN 94, de 29.11.2011, cujo art. 75, §3º, previa que, "na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte"; ou seja, é dada ao contribuinte a possibilidade de impugnar o termo de sua exclusão do regime, que - evidenciando o efeito suspensivo exercido pela Impugnação - exercerá seus efeitos somente após decisão definitiva que confirmar a exclusão, a qual exerceria efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo, a teor do art. 76, V, da mesma Resolução, dispositivos reproduzidos abaixo:

Art. 75 (omissis)

(...)

§ 3º Na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, observando-se, quanto aos efeitos da exclusão, o disposto no art. 76. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

(...)

Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:

(...)

V - a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo de exclusão, na hipótese de: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 17, incisos V e XVI; art. 31, § 2º)

Em resumo, a exclusão vigoraria a partir de 01.01.2013, o que não ocorreu por força da impugnação, que exerceu efeito suspensivo sobre a exclusão enquanto perdurou o litígio administrativo; desse modo, a autora permaneceu no SIMPLES durante todo o período, não apenas de 2016 a 2020, razão pela qual foi possível a continuidade dos pagamentos. De outro polo, encerrado o litígio com decisão desfavorável ao optante, os efeitos da exclusão igualmente se fazem sentir em relação a todo o período iniciado em 01.01.2013, dados os efeitos retroativos da exclusão nos casos em que há impugnação, de legalidade reconhecida pela jurisprudência.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTAÇÃO BASEADA NO LUCRO LÍQUIDO DA EMPRESA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

3. Na espécie, o Tribunal de origem afastou a suposta ilegalidade da tributação pelo regime de lucro real arguida no recurso de apelação, manifestando-se nos seguintes termos: "O regime de arbitramento a que pretende ser submetida a apelante, contudo, está vinculado à imprestabilidade da escrituração contábil e financeira da empresa.

In casu, na apuração da existência de receita omitida pelo fisco, encontrou-se o valor omitido pela apuração pela fiscalização nos livros contábeis da própria contribuinte, não justificando a adoção ao regimento de arbitramento dos lucros. (...) Acresça-se a essas considerações que não existe óbice à exclusão do SIMPLES com efeitos retroativos. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que tal providência é natural, e consequência da própria sistemática de apuração das exigências para o enquadramento no regime de tributação diferenciado".

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.502.984/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 24/3/2015.)

Por sua vez, ao fazer leitura isolada do art. 29, §1º, da LC 123/2006 e limitar os efeitos da exclusão ao período 01.01.2013 a 31.12.2015, o Juízo de origem equivocadamente cria possibilidade de inclusão não prevista em lei.

O dispositivo prevê, de fato, que a exclusão impede a opção do contribuinte pelo SIMPLES Nacional nos três anos posteriores à exclusão, mas o escoamento do prazo não pressupõe reinclusão automática. Em primeiro lugar, o optante ainda deve atender aos demais requisitos para que o pedido de inclusão seja aceito; segundo, semelhante limitação tornaria inócua, na prática, a exclusão nos casos em que houvesse prolongado litígio administrativo; terceiro, a reinclusão retroativa - é disso que se trataria - apenas seria cabível se demonstrada a irregularidade da própria exclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Em suma, impõe-se a reforma da sentença para afastar a limitação temporal aos efeitos da exclusão.

Sequer há que se falar em reinclusão após o período encerrado em 2020, uma vez que a exclusão obedeceu ao regramento do SIMPLES, conforme acima mencionado, e nada há nos autos que aponte o pagamento ou suspensão da exigibilidade dos débitos que acarretaram a incidência do art. 17, V, da Lei Complementar.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. REQUISITOS. ART. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS. ART. 17, INC. V, LC 123/2006. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(...)

-Nos termos do art. 17, inc, V, da Lei Complementar nº 123/2006, é vedada a inclusão no simples de empresas que possuam débitos, cuja exigibilidade não esteja suspensa.

-In casu, verifica-se que a apelante não fez prova nos autos de que os referidos créditos tributários estão com a exigibilidade suspensa, em razão de qualquer das hipóteses do art. 151 do CTN. Em outras palavras, não existindo nos autos, prova de que os créditos tributários estejam com exigibilidade suspensa, não resta o pleito fundamentado, ante a inexistência de direito líquido e certo.

(...)

(TRF3, ApCiv 0022779-40.2012.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, 4ª Turma, DJ 07.06.2017)

Com a reforma da sentença, mostra-se vencedora a ré, devendo ser afastada a condenação da União Federal em honorários advocatícios.

Face ao exposto, nego provimento à Apelação da autora e dou provimento à Apelação da União Federal, reformando a sentença para reconhecer a regularidade da exclusão da autora do SIMPLES Nacional e afastar a limitação temporal de seus efeitos, bem como para afastar a condenação da União Federal em honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. SIMPLES. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS EXIGÍVEIS. EXCLUSÃO. IMPUGNAÇÃO TEMPESTIVA. EFEITO SUSPENSIVO. DECISÃO DESFAVORÁVEL. EFEITOS RETROATIVOS DA EXCLUSÃO. ART. 29, §1º, LC 123/2006. PRAZO TRIENAL. REINCLUSÃO AUTOMÁTICA. SUBSUNÇÃO AOS DEMAIS REQUISITOS. SUCUMBÊNCIA.

1. A exclusão do SIMPLES Nacional ocorre nos casos previstos pelo art. 30 da Lei Complementar 123/2006, entre os quais se inclui a existência de débitos exigíveis junto ao INSS ou à Fazenda Pública, consoante art. 17, V, da LC, se não regularizados no prazo de 30 dias da ciência de comunicação da exclusão, nos termos do art. 31, §2º, da mesma Lei.

2. À época dos fatos, a exclusão do SIMPLES Nacional era regida pela Resolução CGSN 94, de 29.11.2011, cujo art. 75, §3º, previa que, "na hipótese de a ME ou EPP impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte"; ou seja, é dada ao contribuinte a possibilidade de impugnar o termo de sua exclusão do regime, que - evidenciando o efeito suspensivo exercido pela Impugnação - exercerá seus efeitos somente após decisão definitiva que confirmar a exclusão, a qual exerceria efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência do termo, a teor do art. 76, V, da mesma Resolução.

3. A exclusão vigoraria a partir de 01.01.2013, o que não ocorreu por força da impugnação, que exerceu efeito suspensivo sobre a exclusão enquanto perdurou o litígio administrativo; desse modo, a autora permaneceu no SIMPLES durante todo o período, não apenas de 2016 a 2020, razão pela qual foi possível a continuidade dos pagamentos. De outro polo, encerrado o litígio com decisão desfavorável ao optante, os efeitos da exclusão igualmente se fazem sentir em relação a todo o período iniciado em 01.01.2013, dados os efeitos retroativos da exclusão nos casos em que há impugnação, de legalidade reconhecida pela jurisprudência.

4. Por sua vez, ao fazer leitura isolada do art. 29, §1º, da LC 123/2006 e limitar os efeitos da exclusão ao período 01.01.2013 a 31.12.2015, o Juízo de origem equivocadamente cria possibilidade de inclusão não prevista em lei.

5. O dispositivo prevê, de fato, que a exclusão impede a opção do contribuinte pelo SIMPLES Nacional nos três anos posteriores à exclusão, mas o escoamento do prazo não pressupõe reinclusão automática. Em primeiro lugar, o optante ainda deve atender aos demais requisitos para que o pedido de inclusão seja aceito; segundo, semelhante limitação tornaria inócua, na prática, a exclusão nos casos em que houvesse prolongado litígio administrativo; terceiro, a reinclusão retroativa - é disso que se trataria - apenas seria cabível se demonstrada a irregularidade da própria exclusão, o que não ocorreu no caso em tela. Em suma, impõe-se a reforma da sentença para afastar a limitação temporal aos efeitos da exclusão.

6. Com a reforma da sentença, mostra-se vencedora a ré, devendo ser afastada a condenação da União Federal em honorários advocatícios.

7. Apelo da parte autora improvido.

8. Apelo da União Federal provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à Apelação da autora e dar provimento à Apelação da União Federal, reformando a sentença para reconhecer a regularidade da exclusão da autora do SIMPLES Nacional e afastar a limitação temporal de seus efeitos, bem como para afastar a condenação da União Federal em honorários advocatícios, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY e a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausentes, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, por motivo de licença saúde, e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, em virtude de compromisso anteriormente assumido junto ao CNJ. , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal