O Exmo. Sr. Desembargador Federal CARLOS FRANCISCO (Relator): Versa o caso dos autos sobre a percepção cumulativa do adicional de irradiação ionizante e da gratificação por trabalhos com Raio-X.

Rejeito a alegação de ilegitimidade passiva da UNIFESP, pois se trata de autarquia federal, sendo parte legítima para responder demandas judiciais ajuizadas por servidores a ela relacionados. Tal legitimidade passiva não é afastada por atuar no cumprimento de ordem dada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (órgão da administração direta do Poder Executivo Federal), em decorrência de determinação feita em Acórdão do TCU. Pelo que consta dos autos, a parte-autora trabalha para a UNIFESP (responsável pelo pagamento de suas remunerações).

Não há que se falar em prescrição bienal, pois o caso posto nos autos é regido pelo previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, segundo o qual prescrevem em cinco anos (contados da data do ato ou fato do qual se originarem) as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza (o que é extensível às autarquias e demais entidades públicas). Consoante contido no art. 3º desse Decreto nº 20.910/1932, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, na medida em que os prazos quinquenais forem se completando.

Já a Súmula 85, do E.STJ, indica que "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação." Observo que, mesmo aplicando a legislação trabalhista ao presente caso, a solução restaria a mesma, tendo em vista que a Súmula 275, do E.TST, estabelece que "I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 - Inserida em 27.11.1998)."

Por óbvio que não correrá prescrição quando a parte interessada tiver feito requerimento que pende de apreciação pelo Poder Público (exceto se for a parte interessada que estiver, injustificadamente, retardando o andamento do feito administrativo). Ainda, convém consignar que os arts. 8º e 9º desse Decreto nº 20.910/1932 estabelecem que a prescrição somente poderá ser interrompida uma vez, recomeçando a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do ultimo ato ou termo do respectivo processo.

Por tratar-se de lide de trato continuado, que se renova no tempo, o fundo do direito não é alcançado pela prescrição, mas tão somente as parcelas as parcelas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, à luz do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Hipótese d a Súmula nº 85 do STJ.

A controvérsia de direito posta no presente feito refere-se à interpretação dada pela Orientação Normativa nº 3, de 17/06/2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no sentido de que o adicional de irradiação ionizante e a gratificação por raio-X ou substâncias radioativas seriam adicionais de insalubridade e, assim, não poderiam ser  percebidos pelos servidores de maneira cumulada com outro adicional de insalubridade ou periculosidade, tendo em vista o disposto no § 1º do artigo 68 da Lei nº 8.112/1990.

Depreende-se da análise dos dispositivos pertinentes, da Lei nº 8.112/1990, que o rol das verbas remuneratórias trazido pela lei é exemplificativo, podendo ser instituídas pela via normativa mais verbas relativas ao local ou à natureza do trabalho:

Art. 61.  Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais:

(...)

VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho.

A Lei nº 8.112/1990 também dispõe que não poderá haver cumulação de verbas remuneratórias que tenham o mesmo título ou fundamento, vedando expressamente a acumulação no que se refere aos adicionais de periculosidade e insalubridade:

Art. 50.  As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.

(...)

Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

(...)

Portanto, deve ser analisada a natureza jurídica das verbas em questão, de modo a verificar a presença de alguma das hipóteses de vedação de cumulação, nos termos do entendimento consubstanciado na Orientação Normativa nº 3, de 17/06/2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

A gratificação de raio-x foi instituída pela Lei nº 1.234/1950 para os servidores que operam diretamente com o raio-x de forma permanente, ou seja, é verba remuneratória instituída para compensar os serviços executados em condições anormais de trabalho, configurando verdadeira gratificação em termos estritos. O Decreto nº 81.384/1978, que regulamenta a Lei nº 1.234/1950, dispõe:

Art. 4º - Os direitos e vantagens de que trata este Decreto serão deferidos aos servidores que:

a) tenham sido designados por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas;

b) Sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica comprovada através de diplomas ou certificados expedidos por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos pelo órgãos de ensino competentes;

c) operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, junto às fontes de irradiação por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições do cargo ou função exercido.

O adicional de irradiação ionizante, por sua vez, previsto no art. 12, §1º, da Lei nº 8.270/1991, regulamentado pelo Decreto nº 877/1993, foi instituído para remunerar os servidores que realizam atividades que envolvam fontes de irradiação ionizante, ou seja, trata-se de uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que desbordam das funções habituais do cargo. Assim, é um adicional típico e não se confunde com a gratificação, de modo que as indigitadas verbas não se confundem, tendo naturezas jurídicas distintas e não podendo ser equiparadas pela orientação normativa expedida.

Nesse sentido, confira-se o entendimento do E.STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Segundo já consignado na decisão agravada, a jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que é possível a acumulação pelo servidor público da gratificação de raio x e o adicional de irradiação ionizante, por possuírem natureza jurídica distinta, desde que presentes as circunstâncias que os justifiquem. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1365546/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. 1. Avaliar se a produção de determinada prova requerida pela parte é ou não indispensável para a solução da lide, no caso, requisita a análise do contexto fático-probatório dos autos, vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A argumentação calcada no princípio da isonomia, para fins de equiparação do percentual devido a título de adicional de insalubridade entre servidores estatutários e celetistas, não pode ser examinada em sede de recurso especial, por envolver a análise de matéria constitucional. 3. Ademais, a matéria relativa aos adicionais de insalubridade e de periculosidade devidos ao servidor público federal foi disciplinada pela Lei n. 8.112/1990, incidindo, pois, em relação ao Decreto-Lei n. 1.873/1981, o princípio segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta última tratava (art. 2º, § 1º, da LINDB). 4. Não há óbice ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, cumulado com a gratificação por trabalhos com raios X e com o adicional de irradiação ionizante, enquanto presentes as circunstâncias especiais que lhes dão ensejo. Precedentes. 5. O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela MP n. 2.180-35/2001, que fixou o percentual dos juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês, tem aplicação imediata aos processos em curso. 6. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp 1107616/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

No mesmo sentido, trago à colação a orientação jurisprudencial deste TRF da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO BIENAL. PRELIMINARES AFASTADAS. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 85 STJ. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. VANTAGENS COM NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO PROVIDO. (...) IV - A Gratificação de Raio-X, instituída pela Lei nº 1.234/50, não constitui um adicional de insalubridade, consoante prescreve a Orientação Normativa nº 3/2008 da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Trata-se, na verdade, de gratificação, pois visa a compensar atividade específica exercida em exposição direta ao risco de radiação. Isto é, foi concedida em razão do serviço. V - O adicional de irradiação ionizante, por sua vez, nos termos do § 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/91 e do Decreto nº 877/93, é devido a todos os servidores que exerçam atividades em áreas expostas à radiação, independentemente da função exercida por eles exercida. É, portanto, devido em razão do local e das condições de trabalho. VI - O art. 50 da Lei nº 8.112/90 veda a percepção cumulativa de vantagens pecuniárias que tenham o mesmo título ou fundamento, ao passo que o art. 68, §1º, da Lei nº 8.112/90 impede a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, determinando que o servidor que fizer jus a ambos opte por um deles. Nenhuma dessas vedações justifica a Portaria Orientação Normativa nº 3/2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo perfeitamente cabível a cumulação, desde que preenchidos os requisitos autorizadores. Precedentes. Os autores fazem jus ao adicional de irradiação ionizante desde a indevida interrupção, respeitada a prescrição quinquenal. (...) X - Apelação provida. (TRF-3. AC 0020278-45.2014.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, 2ª TURMA, DJF:18/10/2018).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APELAÇÃO CÍVEL. PLEITO DE CUMULAÇÃO DE ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO-X. SUPRESSÃO DO PAGAMENTO DE VERBA EM ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPOG. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS VERBAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Apelação interposta pela UNIFESP contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, formulado por servidor público federal, para reconhecer o direito à percepção cumulativa da gratificação por trabalhos com raio-X e do adicional de irradiação ionizante. 2. Não se dessume da legislação pertinente ao caso a vedação ao recebimento conjunto das rubricas adicional de irradiação ionizante e gratificação por trabalhos com raio-x. 3. A percepção conjunta das rubricas é cabível. O adicional por irradiação ionizante constitui retribuição genérica por risco potencial presente no ambiente de trabalho, por sua vez, a gratificação de raio-x constitui pagamento específico aos que atuam expostos diretamente ao risco de radiação. Precedentes do STJ e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 4. Atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período. 5. Apelação desprovida. (ApCiv 5006574-69.2017.4.03.6100, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/02/2020.)

Não são aplicáveis, portanto, as restrições legais para a cumulação da gratificação de raio-X e do adicional de irradiação ionizante, podendo ser a primeira cumulada, também, com demais adicionais de periculosidade ou insalubridade, desde que observado o disposto no art. 68, §1º, da Lei nº 8.112/1990.

No caso dos autos, o autor é técnico em radiologia na UNIFESP, lotado no Departamento de Diagnóstico por Imagem e, segundo o documento de id 325055840 - Pág. 13, trabalha em contato permanente com agentes físicos de fontes não natural de radiações ionizantes, que são comumente encontradas nos cuidados em saúde aplicados nos exames de: raios-x; tomografia computadorizada; e radioterapia. Indica ainda que realiza exames de Raio X em pacientes de pronto atendimento e ambulatorial e realiza exames com aparelhos móveis nas UTI, enfermaria e centro cirúrgico.

Diante de tais documentos, resta demonstrado que o autor trabalha exposto às condições que ensejam a percepção cumulada do adicional e gratificação indicados.

O pedido subsidiário da UNIFESP, contudo, deve ser acolhido, pois as referidas somente devem ser pagas enquanto houver efetiva exposição do autor aos agentes insalubres, não se prestando a presente decisão a reconhecer direito adquirido em face de mudanças nas circunstâncias fáticas que a ensejaram.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para consignar que o pagamento cumulado do Adicional  de Irradiação  Ionizante  e  da  Gratificação  por  Trabalhos  com  Raio-X somente é devido enquanto houver efetiva exposição do autor aos agentes insalubres.

É como voto.