O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): A alegação de incompetência da Justiça Federal deve ser afastada. Isso porque, embora tenha sido lavrada por Auditor-Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego, a NFGC ora em cobrança não aplica penalidade administrativa ao empregador, mas sim efetiva o lançamento dos valores devidos aos empregados listados a título de contribuição ao FGTS e de contribuição social. Assim, patente a competência da Justiça Federal para o exame do caso em análise.

Neste sentido, é a Súmula nº 349 do e.STJ: "Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo empregador ao FGTS".

Merece destaque, também, o seguinte julgado daquela Corte Superior que trata da desconstituição de débito apurado em NFGC:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO PARA DEPÓSITO DO FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A ação anulatória que visa à desconstituição de crédito constituído através de documento denominado "Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NFGC" submete-se à regra geral de competência da Justiça Federal, insculpida no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, segundo a qual aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

2. Não se trata simplesmente de penalidade administrativa imposta ao empregador pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho, hipótese prevista no art. 114, VIII da Constituição Federal de 1988.

Os juros e a multa são apenas acessórios da cobrança do débito para com o FGTS.

3. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Federal.

(CC n. 112.618/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 20/10/2010.)

A alegação da negativa de prestação jurisdicional suscitada pela ora apelante deve ser afastada.

A análise dos autos demonstra que as questões trazidas nos embargos de declaração apresentados em primeiro grau (competência do Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho para lavrar a autuação ora em cobrança e do alegado pagamento de parcelas relativas ao FGTS em acordos trabalhistas) foram analisadas expressamente pela r. sentença. Quanto a essa última questão, restou consignado no decisum ora impugnado que "acordos administrativos realizados na justiça do trabalho não são suficientes para afastar os valores devidos de FGTS e Contribuição Social da LC n.º 110/01 devidamente inscritos em Dívida Ativa da União.". Assim, diante do entendimento adotado pelo juízo a quo, era desnecessária a análise da alegada constitucionalidade do disposto no art. 114 da Carta Magna, haja vista que o órgão julgador deve solucionar as questões relevantes e imprescindíveis para a resolução da controvérsia, não sendo obrigado a rebater (um a um) todos os argumentos trazidos pelas partes quando abrangidos pelas razões adotadas no pronunciamento judicial. A esse respeito, exemplifico com os seguintes julgados do E.STJ: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/08/2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23/08/2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/08/2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/11/2018; e AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

Já no tocante à suspensão do feito em razão do Tema 1.176/STJ e ao pedido subsidiário de revisão do valor em cobrança verifica-se que não houve apreciação pelo Juízo a quo, restando configurada hipótese de julgamento citra petita. Assim, cabível a análise de tais questões nos termos do inciso III do art. 1.013 do CPC/2015.

O pedido de suspensão do feito em razão do Tema 1.176/STJ não merece prosperar. Primeiramente porque a suspensão determinada no momento da afetação dos REsps nºs 2003509/RN, 2004215/SP e 2004806/SP ao rito dos recursos repetitivos não abrangia os processos pendentes de julgamento em primeiro grau de jurisdição, destinando-se apenas aos processos com interposição de recurso especial ou de agravo em recurso especial, na Segunda Instância, ou em tramitação no STJ. E, em segundo lugar, porque o Tema 1.176 foi julgado pelo e.STJ em 22/05/2024, com trânsito em julgado em 18/11/2024, tendo sido fixada a seguinte tese: "São eficazes os pagamentos de FGTS realizados diretamente ao empregado, após o advento da Lei 9.491/1997, em decorrência de acordo homologado na Justiça do Trabalho, o que não dispensa a oportuna comunicação do ato aos órgãos de fiscalização competentes. Assegura-se, no entanto, a cobrança de todas as parcelas incorporáveis ao fundo, consistente em multas, correção monetária, juros moratórios e contribuição social, visto que a União Federal e a Caixa Econômica Federal não participaram da celebração do ajuste na via laboral, não sendo por ele prejudicadas (art. 506, CPC)."

Quanto ao pedido de revisão dos valores ora em cobrança para exclusão dos valores já recolhidos pela verdadeira empregadora (sociedade gestora) e daqueles que já foram pagos por força de ações ou acordos na Justiça do Trabalho, bem como para observância das sentenças de improcedência proferidas por aquela Justiça Especializada, observo que se trata de pleito subsidiário, nos termos do pedido deduzido pela embargante, de modo que sua análise será feita oportunamente.

Indo adiante, dispondo sobre a cobrança judicial da dívida ativa da administração pública direta e indireta, a Lei nº 6.830/1980 se assenta em vários objetivos legítimos que forçam o cumprimento de obrigações pecuniárias pelo devedor, dentre eles as finalidades fiscais e extrafiscais de tributos, a observância de regramentos de administrativos e a imperatividade da legislação vigente em áreas de interesse socioeconômico.

Mesmo tendo como finalidade a satisfação do direito do credor-exequente, as medidas forçadas não podem ser adotadas a qualquer custo, devendo respeitar o modo menos gravoso para o devedor-executado. Porém, a menor onerosidade quanto ao devedor-executado deve ser também contextualizada com a efetividade da medida alternativa àquela mais gravosa, sob pena de serem relegados os válidos interesses do credor-exequente.

O objeto da ação de execução fiscal é o montante em dinheiro não pago pelo devedor a tempo e modo (art. 2º da Lei nº 6.830/1980), compreendendo tanto dívidas ativas tributárias (e respectivas multas) e quanto dívidas ativas não tributárias (demais créditos da Fazenda Pública, tais como multa de qualquer origem ou natureza, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, FGTS, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, etc.).

Essas dívidas fiscais estão devidamente anotadas em registros públicos, e são dotadas de liquidez e certeza nos moldes constantes do título executivo extrajudicial manuseado, motivo pelo qual o executado não é surpreendido pela execução fiscal. Há sempre medidas antecedentes à propositura da ação executiva, à disposição do conhecimento do devedor, começando pelo surgimento da própria obrigação e de suas inerentes responsabilidades (do credor e do devedor), passando por medidas de formalização de quantitativos (p. ex., DCTFs, GFIPs, e obrigações tributárias acessórias atribuídas pela lei a contribuintes, e autos de infração lavrados pela administração pública), chegando à inscrição nos registros de dívida ativa.

Nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, a fase de inscrição em dívida ativa serve para validar a regularidade formal e material da obrigação fiscal não paga, tanto que suspende a prescrição para a ação executiva, por 180 dias, ou até a distribuição do feito (é verdade, apenas em se tratando de cobranças não tributárias, dado ao contido na Súmula Vinculante 8, do E.STF). Com natureza de ato de controle administrativo da legalidade da exigência fiscal, o conteúdo da inscrição em dívida ativa ostenta presunção relativa de validade e de veracidade, dando liquidez e certeza ao que nela consta, e disso advém a prerrogativa de a Fazenda Pública extrair certidão de dívida ativa (CDA), que toma a forma de título executivo extrajudicial e lastreia a ação de execução fiscal, nos termos da Lei nº 6.830/1980.

Portanto, a CDA é resultante de ato administrativo que revela a inadimplência de obrigação pecuniária, desfrutando de presunção relativa de validade e de veracidade quanto à inexistência de causa modificativa, suspensiva ou extintiva da exigibilidade do montante nela indicado (principal e acréscimos legais), assim como em relação aos demais dados nela indicados. Tratando-se de presunção relativa de certeza e liquidez, o art. 3º, §3º da Lei nº 6.830/1980 impõe ao devedor o ônus de apresentar prova inequívoca contrária à imposição, sob pena de a ação executiva prosseguir com a exigência forçada da dívida (inclusive penhora e hasta pública).

Os preceitos específicos da Lei nº 6.830/1980 têm preferência em relação às disposições gerais da lei processual civil (aplicadas subsidiariamente e, apenas em alguns casos, com eficácia jurídica prioritária em razão do diálogo de fontes normativas voltado aos seus propósitos positivados). Contudo, mesmo cuidando de exigências de dívidas fiscais (tributárias e não tributárias), a Lei nº 6.830/1980 expressamente conjuga preceitos normativos relativos às responsabilidades contidos na legislação tributária (notadamente o art. 186, e os arts. 188 a 192, do Código Tributário Nacional), bem como na legislação civil e comercial.

No caso ora em exame, os presentes embargos foram opostos para impugnar a execução fiscal n. 0020951-78.2017.403.6182, que pretende a cobrança de créditos tributários relativos à contribuição ao FGTS (de 08/2004 a 07/2009) e à contribuição social da Lei Complementar nº 110/2001 (de 08/2004 a 12/2006), regularmente inscritos em dívida ativa sob os nºs FGSP 201702101 e CSSP201702102 (ID. 319209611 - Pág. 77/96).

Os débitos foram constituídos por lançamento de ofício, consistente na Notificação Fiscal para recolhimento do FGTS e da Contribuição Social-NFGC nº 506.293.963, conforme consta das CDAs que instruem a execução fiscal subjacente. A NFGC em questão foi lavrada em 20/08/2009 por Auditor-Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego.

Nesse passo, não prospera a alegação da ora apelante de que o Auditor-Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego não teria competência para o reconhecimento da relação de emprego.

De fato, a Lei nº 8.036/1990, em seu art. 23, atribui ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a competência para apurar os débitos de FGTS e contribuições sociais:
 

Art. 23. Compete ao Ministério do Trabalho e Previdência a verificação do cumprimento do disposto nesta Lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, que serão notificados para efetuar e comprovar os depósitos correspondentes e cumprir as demais determinações legais.       (Redação dada pela Lei nº 14.438, de 2022)

§ 1º Constituem infrações para efeito desta lei:

I - não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS, bem como os valores previstos no art. 18 desta Lei, nos prazos de que trata o § 6o do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;               (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

 

Por sua vez, a CLT, em seu art. 626, dispõe caber às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio a fiscalização do cumprimento das normas de proteção ao trabalho; em seu art. 628, estabelece o dever do Auditor-Fiscal do Trabalho de proceder à lavratura de auto de infração, quando constatar a existência de violação de preceito legal, sob pena de responsabilidade administrativa.

A Lei nº 8.844/1944, que trata da fiscalização, apuração e cobrança judicial das contribuições e multas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), também prevê a competência do Ministério do Trabalho para a fiscalização e a apuração das contribuições aludidas, e aplicação das multas e demais encargos devidos: 

Art. 1° Compete ao Ministério do Trabalho a fiscalização e a apuração das contribuições ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), bem assim a aplicação das multas e demais encargos devidos

Parágrafo único. A Caixa Econômica Federal (CEF) e a rede arrecadadora prestarão ao Ministério do Trabalho as informações necessárias ao desempenho dessas atribuições.

 

Inquestionável, portanto, a competência do Auditor-Fiscal do Trabalho para a autuação ora impugnada. De fato, suas atribuições não se restringem ao puro e simples exame da regularidade formal dos documentos apresentados pelos empregadores, mas consistem, também, no dever de apurar o estrito cumprimento das normas trabalhistas, notadamente na obrigação legal de formalizar o vínculo empregatício quando verificada sua real existência. 

A propósito do tema, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho é uníssona em afirmar que "não há invasão de competência jurisdicional quando o órgão de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, no exercício do poder de polícia (arts. 626 a 628 da CLT c/c o art. 21, XXIV, da CF), considera tipificada a relação de emprego e lavra o respectivo auto de infração ao art. 41 da CLT" (Ag-ED-RR-2634-36.2011.5.02.0055, Quinta Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 30/09/2022). No mesmo sentido: Ag-RR-1000184-24.2019.5.02.0314, Primeira Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/10/2022; RR-2615-11.2014.5.03.0180, Sétima Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/12/2022; RR-1000228-71.2019.5.02.0434, Oitava Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 20/03/2023.

Tal entendimento foi albergado pela jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o seguinte julgado:
 

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. FATO NOVO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÕES DE IMPUGNAÇÃO À COBRANÇA. SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DA EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. HIGIDEZ DE CRÉDITO. ORIGEM DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. ATUAÇÃO DE FISCAL DO TRABALHO. LEGALIDADE.
1. Não cabe a esta Corte examinar a ocorrência de suposto fato novo relevante (art. 493 CPC) na hipótese em que esse fato surgiu quando feito ainda estava na instância ordinária, notadamente quando, para se confirmar a alegada situação superveniente, é preciso reexaminar prova documental, providência essa incompatível em sede de recurso especial, como no caso.
2. O acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ segundo a qual a simples existência de ações ordinárias que discutem a exação objeto da execução fiscal não assegura ao contribuinte o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado no executivo fiscal, pois, ainda que seja reconhecida a conexão, a suspensão da execução fiscal somente se dará se houver garantia do juízo ou qualquer outra das hipóteses autorizadoras da suspensão da exigibilidade do crédito.
3. A controvérsia de mérito em si consiste em saber se o valor cobrado na execução fiscal (dívida de FGTS) é nulo, porque originado de atuação de auditores fiscais do trabalho, os quais, segundo alega a recorrente, não possuem competência para aferir vínculo empregatício.
4. No TST, é pacífica a jurisprudência "no sentido de que não há invasão de competência jurisdicional quando o órgão de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, no exercício do poder de polícia (arts. 626 a 628 da CLT c/c o art. 21, XXIV, da CF), considera tipificada a relação de emprego e lavra o respectivo auto de infração ao art. 41 da CLT" (Ag-ED-RR-2634-36.2011.5.02.0055, Quinta Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 30/09/2022).
5. O mesmo raciocínio empregado naquela Corte Superior deve ser adotado neste Tribunal, sendo certo que "o auditor fiscal do trabalho, no desempenho de suas atribuições, não está limitado à mera análise da regularidade formal da documentação dos empregadores, incumbindo-lhe, entre outras funções, a de verificar o fiel cumprimento da legislação trabalhista, em especial, da obrigação legal de formalização do vínculo empregatício quando constatada a presença dos elementos que o compõe" (RR-11139-47.2018.5.15.0010, Terceira Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 02/06/2023).
6. Hipótese em que, sendo hígida a autuação que ensejou o reconhecimento da relação de emprego, são também válidas as cobranças decorrentes desse vínculo reconhecido, inclusive a exigência do FGTS não recolhido, como na espécie.
7. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.893.376/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/10/2023.) (g. n.)

 

Quanto ao tema de fundo, discute-se, nos autos, a caracterização de relação de emprego ou de prestação de serviço, tendo como consequência a existência (ou não) de obrigação concernente à contribuição ao FGTS e à contribuição social prevista no art. 2º da Lei Complementar nº 110/2001.

Considerando o contido no art. 3º da CLT e no art. 12, I, "a", da Lei nº 8.212/1991 (compreendidos à luz do art. 110 do CTN), para que se configure a relação de emprego é necessário que se façam presentes, concomitantemente subordinação, não-eventualidade (permanência, habitualidade), pessoalidade e remuneração. À falta de um deles, restará descaracterizado o vínculo laboral e, portanto, estará a empresa desobrigada de recolher o tributo exigido.

A distinção entre a relação de emprego e a de trabalho autônomo depende essencialmente (mas não só) da subordinação e da não-eventualidade (permanência e habitualidade - Tema 20/STF). Caberá ao Fisco o ônus de demonstrar relação de emprego se existirem registros formais de trabalho como terceirizado ou autônomo, servindo-se da primazia da realidade em contraste com elementos formais (art. 9° da CLT). Havendo autuação fiscal fundamentada, o ônus caberá ao autuado dada a presunção de veracidade e de validade dos atos administrativos (o mesmo em se tratando de inscrição em dívida ativa e em CDA).

A subordinação jurídica pode ocorrer mesmo quando o trabalho é prestado fora das dependências da empresa (ex: trabalhador em domicílio), se restar comprovada a submissão a ordens do empregador, exigência de produção mínima e fiscalização do trabalho (essa última pode ocorrer mesmo de forma indireta, mediante aferição de qualidade do trabalho desenvolvido).

A respeito do tema, trago à colação os seguintes precedentes deste E. TRF da 3ª Região:

AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRABALHISTA. VÍNCULO TRABALHISTA NÃO DEMONSTRADO. TRABALHADORES AUTÔNOMOS. RECOLHIMENTO DE FGTS. INEXIGIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO E CDA DESCONSTITUÍDOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. De acordo com a legislação trabalhista, os elementos necessários à configuração da relação de emprego são subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade. À falta de um destes elementos, restará descaracterizado o vínculo empregatício e, portanto, estará desobrigada a empresa de promover o recolhimento de depósitos fundiários a que estaria obrigada caso os elementos previstos no referido artigo estivessem presentes. 2. In casu, verifico que os documentos dos autos referem-se aos trabalhadores elencados no auto de infração, e dão conta de que os mesmos mantêm vínculo empregatício com outras empresas, ou possuem microempresa, atuando, portanto, como prestadores de serviço ou autônomos. 3. Afastado o fato imponível (vínculo empregatício), afasta-se a presunção de certeza e liquidez da CDA, título executivo extrajudicial que embasou a execução fiscal. Precedentes. 4. No tocante ao prequestionamento ressalto que, estando a decisão devidamente fundamentada, não está o Magistrado obrigado a analisar todos os pontos aduzidos pela parte. Precedentes. 5. Agravo legal improvido.
(AC 2004.03.99.018530-0, SEXTA TURMA, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, julgado em 26/03/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2015)

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MOTORISTAS DE TÁXI CONTRATADOS POR EMPRESA LOCADORA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRO LABORE RECONHECIDA PELO E. STF. INOCORRÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DE NATUREZA AUTÔNOMA. HONORÁRIOS. PRECEDENTES. 1. São inconstitucionais as expressões "autônomos e administradores" e "avulsos, autônomos e administradores" contidas, respectivamente no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91. 2. Não há relação de emprego entre empresas locadoras de táxis e motoristas autônomos por ela contratados, os quais assumem os riscos da atividade econômica. Neste caso, não incide contribuição previdenciária, sobretudo se não existe demonstração de fraude no contrato. 3. É do INSS o ônus da prova do vínculo empregatício, no momento da fiscalização. O agente não pode agir de maneira ilegal ou arbitrária, nem chegar a conclusões precipitadas. 4. O embargante logrou demonstrar, de maneira razoável, que os "taxistas" prestaram serviços na condição de autônomos, não se sujeitando aos requisitos legais da relação de emprego - subordinação, permanência (habitualidade) e onerosidade. 5. Militam em favor desta tese especialmente os contratos de locação de táxi, pelos quais se observa que os motoristas - registrados como autônomos - assumem os riscos da atividade de transporte de passageiros, responsabilizando-se pela manutenção do veículo e despesas com combustível. 6. Em relação a estas avenças, não existem indicativos de fraude, nem vícios de qualquer espécie, que poderiam macular a autonomia da vontade. 7. Nenhuma prova em sentido contrário restou produzida pelo INSS. 8. Honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS, a teor do art. 20, § 4º, do CPC, em apreciação eqüitativa. 9. Apelo do devedor provido.
(AC n. 0000539-25.2000.4.03.6182, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA A, Relator JUIZ Federal CONVOCADO CESAR SABBAG, julgado em 10/06/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2011)

 

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VENDEDORES AUTÔNOMOS. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PROVA. INEXISTÊNCIA. TRIBUTO INDEVIDO. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. I - A embargante comprovou que os vendedores que lhe prestavam serviços o faziam na qualidade de autônomos (pessoas jurídicas), inclusive emitindo os correspondentes recibos de pagamentos e notas fiscais. É certo que a empresa pagava ajuda de custo e comissões aos vendedores, porém tal fato não é suficiente por si só para configurar a relação de emprego (CLT, art. 3º). II - Ilidida a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, é de rigor a procedência dos embargos. III - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.
(APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA n. 1201990-76.1995.4.03.6112, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA B, Relator Juiz Federal Convocado NELSON PORFIRIO, julgado em 27/05/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2011)

 

A Súmula 331/TST proibia a terceirização de atividades-fim e responsabilizava o contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada, mas esse entendimento foi revisto no Tema 725/STF, no qual foi firmada a seguinte Tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante." (Tema 725). Na ocasião, a Excelsa Corte reputou inconstitucional a Súmula 331/TST, por violação à livre iniciativa e à liberdade contratual. Eis a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE DA "TERCEIRIZAÇÃO". ADMISSIBILIDADE. OFENSA DIRETA. VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA (ART. 1º, IV, CRFB). RELAÇÃO COMPLEMENTAR E DIALÓGICA, NÃO CONFLITIVA. PRINCÍPIO DA LIBERDADE JURÍDICA (ART. 5º, II, CRFB). CONSECTÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III, CRFB). VEDAÇÃO A RESTRIÇÕES ARBITRÁRIAS E INCOMPATÍVEIS COM O POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO EMPÍRICA DA NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE ESTRITA DE MEDIDA RESTRITIVA COMO ÔNUS DO PROPONENTE DESTA. RIGOR DO ESCRUTÍNIO EQUIVALENTE À GRAVIDADE DA MEDIDA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE ESTABELECIDA JURISPRUDENCIALMENTE. EXIGÊNCIA DE GRAU MÁXIMO DE CERTEZA. MANDAMENTO DEMOCRÁTICO. LEGISLATIVO COMO LOCUS ADEQUADO PARA ESCOLHAS POLÍTICAS DISCRICIONÁRIAS. SÚMULA 331 TST. PROIBIÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO. EXAME DOS FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE FRAGILIZAÇÃO DE MOVIMENTOS SINDICAIS. DIVISÃO ENTRE "ATIVIDADE-FIM" E "ATIVIDADE-MEIO" IMPRECISA, ARTIFICIAL E INCOMPATÍVEL COM A ECONOMIA MODERNA. CISÃO DE ATIVIDADES ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. ESTRATÉGIA ORGANIZACIONAL. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER FRAUDULENTO. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE DESENHO EMPRESARIAL (ARTS. 1º, IV, E 170). CIÊNCIAS ECONÔMICAS E TEORIA DA ADMINISTRAÇÃO. PROFUSA LITERATURA SOBRE OS EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS TRABALHISTAS POR CADA EMPRESA EM RELAÇÃO AOS EMPREGADOS QUE CONTRATAREM. EFEITOS PRÁTICOS DA TERCEIRIZAÇÃO. PESQUISAS EMPÍRICAS. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DE METODOLOGIA CIENTÍFICA. ESTUDOS DEMONSTRANDO EFEITOS POSITIVOS DA TERCEIRIZAÇÃO QUANTO A EMPREGO, SALÁRIOS, TURNOVER E CRESCIMENTO ECONÔMICO. INSUBSISTENTÊNCIA DAS PREMISSAS DA PROIBIÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TERCEIRIZAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I, III, IV E VI DA SÚMULA 331 DO TST. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA CONTRATATE POR OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145-1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards" (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias"). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (...) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST. 25. Recurso Extraordinário a que se dá provimento para reformar o acórdão recorrido e fixar a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
(RE 958252, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-199  DIVULG 12-09-2019  PUBLIC 13-09-2019) (g. n.)

 

Na hipótese em exame, como já dito anteriormente, os débitos em cobrança na execução fiscal subjacente referem-se à contribuição ao FGTS e à contribuição social da Lei Complementar nº 101/2001, constituídos na NFGC nº 506.293.963, cujo relatório circunstanciado assim descreve a apuração dos débitos (ID. 319209623  - Pág. 17/18, sic, grifei):

Fundamentou-se no disposto no Art. 23, § 1, inciso I da Lei 8.036 de 11/05/90 e pelos artigos 27 e 54 do decreto n. 99.684, de 08/11/90.artigos 5º, 7º, 8º, 32º, 38º, 40º, da Instrução Normativa nº 25 de 20/12/01, Decreto Lei 3048 de 06/05/99 com a devida atualização de 08/2009. A fiscalização abrangeu o período de 08/2004 a 07/2009. O débito originário apurado na presente NFGC, expresso no padrão monetário vigente na época correspondente a 8% sobre a remuneração sujeita ao FGTS, e 0,5% à titulo de Contribuição Social, efetivamente devida aos empregados. Constatamos que a notificada no intuito de desvirtuar a legislação trabalhista e previdenciária, procedeu a contratação de empregados sem registro, através da celebração de contratos com empresas, tendo estas por objeto social, a prestação de serviços: controle de estoque e reposição de mercadorias, e outros serviços auxiliares de administração de dados e informações cadastrais; comprovando que todos os sócios das empresas contratadas, são empregados da notificada, sendo esta a verdadeira empregadora, pois executam tarefas essenciais ao objeto social. As necessidades próprias somente poderão ser atendidas por pessoal próprio e permanente (Art. 3º da CLT); estando presentes todos os elementos da relação de emprego: subordinação, pessoalidade, dependência econômica, onerosidade, continuidade, intencionalidade, e não eventualidade. Os empregados subordinam-se hierarquicamente à tomadora. Os contratos formalizados entre as partes não desnatura a relação de emprego; inexiste relação de trabalho pessoal remunerada e não eventual que não configure o contrato de emprego. De conformidade com o Art. 9º da CLT é nulo de pleno direito o que as partes pactuaram, restando caracterizado o contrato de trabalho nos moldes da legislação laboral. Comprovamos que em realidade, trata-se de aliciamento de empregados sobre a promessa de atividades de gerenciamentos pois a tomadora é quem admite  e dirige a prestação pessoal de serviços além de transferir às "famílias colaboradoras" parte do risco de sua atividade econômica, um procedimento nada social e apenas lucrativo de angariar mão de ora, pois através do "projeto família" transfere de forma fraudulenta os riscos de suas atividades físicas. Diligências com a finalidade de instruir o proc. 46473.005729/2007-72/ 46473.01325/2008-08 e 46473.00157/2009-51, com origem no Ofício nº 1157/2009/PRT 2/CODIN - Ref. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO 12219/2006 ANEXADO AO: INQUÉRITO COVIL Nº 11210/2006. Salientamos que os lançamentos dos meses abril a julho/2009 foram lançados nos termos do artigo 32º da IN 25/2001, "O levantamento do débito por arbitramento foi efetuado com base na média dos meses janeiro a março 2009, pois a empresa deixou de exibir as notas fiscais do período de abril a julho/2009". Enfatizamos que a empresa não atendeu ao disposto no artigo 38º da IN 25/2001 "A individualização do débito é responsabilidade do empregador, sendo certo que a empresa não nos exibiu a individualização dos valores emitidos nas notas fiscais por empregado irregular contratado à título de sócio do empresa de prestação de serviços".

 

Ainda de acordo com os dados constantes da mencionada NFGC, houve a constatação física in loco do Auditor-Fiscal, o qual ainda examinou os contratos de prestação de serviço, notas fiscais e lançamentos contábeis, documentos esses que instruem o Processo Preparatório 12219/2006 anexado ao Inquérito Civil nº 11210/2005.

Ademais, constata-se que essa mesma fiscalização deu origem à lavratura dos seguintes autos de infração:

- nº 01575586-0 - com base no art. 41, caput, da CLT;

- nº 01575595-9 - com base no art. 23, § 1º, inciso I, da lei nº 8.036/1990;

- nº 01575596-7 - com base no art. 2º, da Lei Complementar nº 110/2001; e

- nº 01575597-5 - com base no art. 630, § 3º, da CLT.

 

A leitura do histórico dos Autos de Infração nºs 01575595-9 e 01575586-0 revela a mesma descrição dos fatos acima transcritos, conforme documentos nos IDs. 34944812 - Pág. 2/3, 34944823 - Pág. 2/3.

Por outro lado, extrai-se do relatório circunstanciado da NFGC ora em cobrança, acima transcrito, que o Auditor Fiscal do Trabalho baseou-se na impossibilidade de terceirização da atividade-fim da empresa e, também, na configuração da relação de emprego em razão de ser a tomadora que admite os trabalhadores sob a promessa de atividades de gerenciamento, transferindo às "famílias colaboradoras" parte do risco de sua atividade, de forma fraudulenta.

Constata-se, ainda, que a fiscalização enquadrou como empregados da ora apelante 382 pessoas, sendo que a análise dos contratos sociais das prestadoras de serviço e dos contratos de gestão acostados aos autos revela que todos os sócios daquelas foram inseridos nesse enquadramento.

Sobre o contrato de gestão celebrado pela ora embargante, mister destacar as seguintes cláusulas (extraídas, daquele acostado do documento de ID. 319209631 - Pág. 10/30 e repetidas nos demais contratos acostados aos autos, grifei):

(...)

1.2 - A Gestora compromete-se a administrar, explorar e prestar os Serviços relativamente ao Estabelecimento com estrita sujeição às instruções e diretrizes que lhe sejam comunicadas pela DIA Brasil nesse sentido, seguindo sempre a política comercial desta conforme a mesma se encontra hoje e tal como venha a ser alterada ou aprimorada no futuro, bem como com total observância das normas e demais especificações constantes do "Manual de Operações" elaborado pela Dia Brasil, que acompanha este Contrato como Anexo 01 e dele passa a fazer parte integrante. Dessa forma, a Gestora aplicará os métodos de venda, gestão, administração e de política comercial e publicitária concebidos, desenvolvidos e otimizados pela Dia Brasil, com relação aos quais a Gestora, neste ato, declara ter sido adequadamente informada.

(...)

1.5. Constitui condição essencial do presente Contrato que a composição societária e administração da Gestora permaneça inalterada durante a vigência do presente Contrato.

(...)

3.1. pela Prestação dos serviços a Dia Brasil pagará à Gestora uma remuneração mensal fixa e variável a seguir especificadas:

(i.) Remuneração fica mensal da R$ 3.550,00 (três mil, quinhentos e cinquenta reais) (doravante designada "remuneração Fixa"); e remuneração equivalente a 6,05% (seis vírgula zero cinco por cento) sobre o valor do faturamento mensal líquido auferido (excluindo o ICMS, PIS/Cofins e as devoluções de clientes) resultante da exploração do Estabelecimento objeto do presente Contrato (doravante designada "remuneração Variável"), para que a Gestora administre as seguintes contas: (...)

(...)

3.3. sujeito aos demais termos e disposições deste instrumento, a Gestora será única e exclusivamente responsável pelas perdas conhecidas que superem o limite estabelecido na Cláusula 9.5.4 abaixo e será única e exclusivamente responsável por quaisquer perdas desconhecidas, bem como pelos furtos e desvios de mercadorias ocorridos no Estabelecimento por ela gerido, não cabendo à Gestora reclamar quaisquer indenizações da Dia Brasil, a qualquer título.

(...)

3.3.3. A Dia Brasil, desde já, fica autorizada a compensar automaticamente, independente de qualquer notificação prévia, quaisquer valores que lhe sejam devidos por força das Cláusulas 3.3 a .3.3.2 acima, com as quantias devidas à Gestora a título de Remuneração Variável.

(...)

4.1. Sujeito aos termos e condições do presente Contrato, a Dia Brasil compromete-se a adquirir, locar ou de qualquer forma tornar disponíveis à Gestora todos os equipamentos e acessórios necessários e adequados à exposição, conservação e comercialização das mercadorias, bem como à operação e à condução das atividades comerciais do Estabelecimento, em conformidade com os requisitos operacionais e mercadológicos da Dia Brasil.

(...)

4.3. A Dia Brasil deterá, durante todo o prazo de vigência deste Contrato, a propriedade exclusiva sobre todos os Equipamentos colocados à disposição da Gestora sob o presente instrumento. Não obstante, a Gestora, para a consecução dos fins aqui indicados, terá direito de plena utilização de todos os Equipamentos alocados no Estabelecimento, obrigando-se a:

(i) responder integralmente pelos eventuais danos e/ou prejuízos decorrentes aos Equipamentos, independente de verificação de culpa por parte da Gestora, salvo nos casos de culpa exclusiva da Dia Brasil;

(...)

7.1. a Gestora obriga-se, caracterizando-se como condição essencial deste Contrato, a evitar que o nome e a reputação da Cadeia Dia, assim como a imagem corporativa da Dia Brasil, sejam afetados em virtude de negligência na administração, exploração do Estabelecimento ou de qualquer outra forma, na prestação dos Serviços.

7.2. Consequentemente, as partes concordam que constitui condição essencial do presente Contrato que a Gestora preste os Serviços em estrita subordinação a todas as instruções e diretrizes que venha, a lhe ser impostas, a qualquer tempo, pela Dia Brasil, em relação à segurança, manutenção, conservação, limpeza, higiene, salubridade, tanto do pessoal como das instalações, seu desenho e imagem, recepção e apresentação dos Produtos Dia, atendimento ao público, etc, assim como a observar e cumprir todas as normas contidas no "Manual de Operações", se houver.

(...)

8.5. Com o objetivo de garantir, em caráter permanente, o ótimo funcionamento e exploração do Estabelecimento, a Gestora obriga-se a contratar pessoal qualificado, compatível com tal finalidade.

(...)

8.5.2. na prestação dos Serviços, a Gestora exigirá de seus funcionários a estrita disciplina e ordem, bem como o exato cumprimento de todas e quaisquer obrigações decorrentes deste Contrato e das disposições contidas no "Manual de Operações", se aplicáveis. A Gestora será única e exclusivamente responsável pelo inadimplemento de qualquer uma das mencionadas obrigações por parte dos seus funcionários, o qual será considerando, para todos os efeitos, como inadimplemento da própria Gestora.

8.5.3. a gestora obriga-se a pagar os salários e as respectivas contribuições ociais e previdenciárias a todos os seus funcionários alocados no Estabelecimento. A Gestora manterá sob sua exclusiva responsabilidade e às suas custas, todos os seguros impostos pela legislação trabalhista vigente. A Gestora obriga-se a apresentar mensalmente à Dia Brasil cópia de todos os documentos necessários à comprovação do cumprimento de suas obrigações indicadas nesta Cláusula.

(...)

16.1. As partes possuem personalidade jurídica distinta, não havendo qualquer identificação ou confusão entre suas respectivas estruturas administrativas, corporativas ou patrimoniais. Não obstante as obrigações recíprocas previstas neste instrumento e seus Anexos, as partes continuarão agindo por conta e risco próprios, atuando com plena e completa autonomia, e assumirão integralmente suas respectivas obrigações e demais encargos decorrentes do desenvolvimento de suas respectivas atividades. Dessa forma, nenhuma das partes será responsável pelas dívidas, compromissos, obrigações de qualquer natureza e, em geral, por qualquer ato, contrato, quase-contrato, ilícitos e demais responsabilidades da outra parte, incluindo os danos eventualmente causados a terceiros.

16.2. nenhum empregado da Gestora será considerado um empregado da Dia Brasil. Ademais, a Gestora reconhece e aceita que não há qualquer vínculo empregatício entre a Dia Brasil e as pessoas designadas pela Gestora para a prestação dos Serviços. Se, por qualquer motivo ou razão, um empregado ou contratado da Gestora propuser uma ação ou demanda judicial em face da Dia Brasil, incluindo, mas não se limitando a ações ou demandas baseadas na legislação trabalhista, previdenciária ou de distribuição de lucros ou, ainda, em quaisquer outros regulamentos, a Gestora arcará, às suas expensas, com os custos relacionados com a defesa da Dia Brasil em quaisquer das referidas demandas. Mediante solicitação, a Gestora prontamente reembolsará à Dia Brasil as importâncias que esta última for compelida a pagar por força de eventual decisão judicial ou administrativa prevista nesta Cláusula.

 

As cláusulas acima descritas demonstram que, apesar de o contrato prever completa autonomia entre as partes e a assunção dos riscos próprios da atividade econômica (especialmente na cláusula 16.1), a ora embargante dirigia a atividade das gestoras contratadas, sendo que o próprio contrato prevê "total observância das normas e demais especificações constantes do 'Manual de Operações'". Além disso, as cláusulas que preveem indenização da ora embargante pelas gestoras demonstram que boa parte do risco da atividade daquela foi transferido a estas.

Assim, a princípio, tais contratos não podem ser considerados verdadeiros contratos de prestação de serviço, representando, na verdade, fraude à legislação trabalhista, pois, por meio deles, o verdadeiro empregador (ora embargante) estaria se furtando ao registro de seus empregados e ao cumprimento direto das obrigações trabalhistas relacionadas a eles.

Nesse ponto, verifica-se que a ora apelante não logrou demonstrar no presente feito que os demais autos de infração lavrados na mesma fiscalização que deu origem à NFGC ora em cobrança, especialmente os que reconheceram a existência de vínculo de emprego entre a ora embargante e os sócios e empregados das sociedades gestoras, foram afastados no âmbito administrativo ou judicial.

Some-se a isso o fato de que, apesar de várias sentenças de improcedência, também houve o reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, de vínculo empregatício entre a embargante e os empregados listados na NFGC em algumas reclamações trabalhistas. Assim, não houve unanimidade, no âmbito da Justiça do Trabalho, quanto à interpretação jurídica dos contratos de gestão celebrados pela ora embargante, sendo certo, ainda, haver nos autos notícia de acordo em ação civil pública para extinguir tais avenças.

Nesse contexto, entendo que o conjunto probatório dos autos autoriza a manutenção da NFGC ora impugnada. Passo, pois, ao exame do pedido subsidiário de revisão dos valores em cobrança.

É verdade que, até a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, o pagamento das parcelas relativas ao depósito do mês da rescisão do contrato de trabalho, do mês imediatamente anterior à rescisão (desde que não vencido o prazo para depósito) e à multa de 40% nos casos de demissão sem justa causa ou de 20%, nas hipóteses de culpa recíproca ou força maior, poderia ser feito diretamente aos empregados. Contudo, após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador.

Assim, o pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

I - O presente feito decorre de ação que objetiva anulação de débito do Fundo de Garantia e de Contribuição Social - NDFC, no tocante aos valores alusivos à multa rescisória. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a sentença foi reformada. II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra pacificada no sentido de que os pagamentos em reclamação trabalhista a título de FGTS, diretamente aos trabalhadores, caracterizam transação extrajudicial eivada de nulidade, devendo o empregador depositar todas as parcelas devidas do FGTS em conta vinculada, em conformidade com a previsão contida no art. 18 da Lei n. 8.036/1990, com a redação da Lei n. 9.491/1997. Nesse sentido: REsp n. 1.664.000/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2017, DJe 17/5/2017; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.364.697/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/4/2015, DJe 4/5/2015 e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.493.854/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/2/2015, DJe 2/3/2015. III - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.278 - RS / 2017/0045377-6. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data do Julgamento: 04/12/2018. Publicação: DJe: 11/12/2018).

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. ACORDO. JUSTIÇA DO TRABALHO. LEI 9.491/97. VEDAÇÃO DE PAGAMENTO DIRETO AO EMPREGADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

 I - Lei nº 9.491/97 que veda o pagamento direto do FGTS ao empregado devendo o empregador, a partir da vigência da referida Lei, necessariamente, depositar todas as parcelas devidas na conta vinculada ao FGTS.  Precedente do E. STJ. II - Questão que, ademais, demandaria perícia contábil, inviável em sede de exceção de pré-executividade. III- Agravo de instrumento desprovido. (TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 587374 / SP. Proc. 0016226-02.2016.4.03.0000. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR. Data do Julgamento: 06/12/2016. Data da Publicação/Fonte: e-DJF3 Judicial 1, 30/01/2017).

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO DO FGTS. CDA. LEGITIMIDADE. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.  

1. O título executivo é ato administrativo enunciativo promanado de autoridade adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, CF). Portanto, goza a CDA de presunção de legitimidade, de tal sorte que cabe ao executado demonstrar a iliquidez da mesma, do que não se desincumbiu. 2. Ao aderir ao parcelamento da dívida a apelante não apenas demonstrou ter inquestionável ciência da apuração fiscal, mas também confessou-se devedora dos valores relativos às contribuições do FGTS e se comprometeu ao pagamento. 3. Não comporta acolhimento a alegação de que os valores em execução já foram pagos diretamente na seara trabalhista. O pagamento de verbas devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) mediante ação ou acordo realizado na Justiça do Trabalho não se equipara à quitação do débito fiscal. 4. Em primeiro lugar, isso se deve à impossibilidade de se aferir que o crédito de titularidade dos empregados, objeto dos acordos realizados, consubstancia aquele mesmo inscrito em dívida ativa. Em segundo lugar, porque a lei expressamente veda referida equiparação. 5. Após a entrada em vigor da Lei nº 9.491/1997, foi conferida nova redação ao artigo 18, da Lei nº 8.036/1990, quando passou a ser expressamente determinado que o pagamento das parcelas relativas ao FGTS deve ser feito na conta vinculada do trabalhador. 6. O pagamento efetuado diretamente aos empregados, mediante acordos realizados na esfera trabalhista, passou a encontrar vedação legal, após a edição da Lei nº 9.491/1997. Nesse sentido já se pronunciaram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Precedentes. 7. Não cabe o pedido de dedução dos valores pagos mediante parcelamento fiscal, porquanto não há qualquer comprovante de pagamento relativamente às parcelas previstas no cronograma de pagamento. 8. Apelação não provida.  (TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 5004441-14.2018.4.03.6102. Primeira Turma. Relator: Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA. Data do Julgamento: 12/08/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial 1, 23/08/2019).

 

Nessa mesma linha, o art. 26-A da Lei nº 8.036/1990, incluído pela Lei nº 13.932/2019, desconsidera o pagamento do FGTS diretamente ao trabalhador, in verbis:

Art. 26-A. Para fins de apuração e lançamento, considera-se não quitado o valor relativo ao FGTS pago diretamente ao trabalhador, vedada a sua conversão em indenização compensatória.             (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019)

§ 1º Os débitos reconhecidos e declarados por meio de sistema de escrituração digital serão recolhidos integralmente, acrescidos dos encargos devidos.             (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019)

§ 2º Para a geração das guias de depósito, os valores devidos a título de FGTS e o período laboral a que se referem serão expressamente identificados.            (Incluído dada pela Lei nº 13.932, de 2019)

Todavia, a despeito do teor da Lei nº 9.491/1997 e do art. 26-A da Lei nº 8.036/1990, se efetivamente comprovado o devido pagamento das verbas de FGTS na via processual trabalhista, em casos nos quais o reclamante teria direito ao saque do saldo fundiário, não me parece juridicamente sustentável exigir do reclamado (empresa) novamente o mesmo valor, sob pena de impor duplo pagamento de verba que foi efetivamente recebida pelo titular da conta vinculada.

Por fim, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento sobre a questão, fixando a seguinte tese no Tema 1.176 (após acolhimento de embargos de declaração para integrar os esclarecimentos à tese adotada): "São eficazes os pagamentos de FGTS realizados diretamente ao empregado, após o advento da Lei 9.491/1997, em decorrência de acordo homologado na Justiça do Trabalho, o que não dispensa a oportuna comunicação do ato aos órgãos de fiscalização competentes. Assegura-se, no entanto, a cobrança de todas as parcelas incorporáveis ao fundo, consistente em multas, correção monetária, juros moratórios e contribuição social, visto que a União Federal e a Caixa Econômica Federal não participaram da celebração do ajuste na via laboral, não sendo por ele prejudicadas (art. 506, CPC)."

Na hipótese em exame, conforme já dito anteriormente, os elementos constantes dos autos demonstram que parte dos empregados indicados na NFGC ora discutida ajuizou reclamação trabalhista e que algumas delas foram julgadas improcedentes, outras procedentes e algumas encerradas por acordo celebrado com a ora embargante.

De fato, verifica-se que a própria embargante afirma, em sua petição inicial que: a) dos 74 sócios, 19 ingressaram com ações trabalhistas contra ela e apenas 3 foram julgadas procedentes, sendo as demais foram encerradas por sentença de improcedência, acordos ou extinção sem resolução de mérito; b) dos 308 empregados listados, 61 ajuizaram reclamações trabalhistas já encerradas com resultados de improcedência, homologação de acordo, procedência com execução já quitada ou extinção sem resolução de mérito. Instruiu o feito com cópia das principais peças das reclamações trabalhistas (IDs. 319209991 a 319210011).

Nesse passo, o exame das homologações de acordo juntadas nos IDs. 319210000, 319210001 e 319210000 dos presentes autos revela que não houve reconhecimento do vínculo empregatício em relação à maior parte dos reclamantes, tendo o pagamento dos valores ocorrido, nesses casos, a título de indenização. Já no tocante a Ana Lucia Martins (identificada como sócia de uma das gestoras), a ora apelante reconheceu a existência de vínculo empregatício no período de 02/11/2007 a 02/09/2009, acordando o pagamento relativo a várias verbas, inclusive FGTS acrescido de 40% (ID. 319210002 - Pág. 38/46).

Desse modo, tendo em vista o disposto no art. 114, I, da Constituição Federal, para os empregados relacionados na NFGC que tiveram reclamação trabalhista julgada improcedente, com decisão transitada em julgado, de rigor a exclusão dos valores relativos ao FGTS e à contribuição social ora em cobrança, haja vista que a Justiça do Trabalho reconheceu a inexistência de vínculo de emprego entre essas pessoas e a ora embargante, o que não pode ser ignorado no caso em análise.

Já no que se refere ao pagamento do FGTS e das contribuições sociais por força de acordos celebrados na Justiça do Trabalho, somente seria cabível o abatimento dos respectivos valores se comprovado nos autos que tal acordo abrangia tais verbas e que houve o efetivo pagamento das quantias avençadas, o que não ocorreu no caso em análise.

De fato, como já exposto anteriormente, na maioria dos acordos homologados pela Justiça do Trabalho não houve reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento dos valores ocorreram a título de indenização, o que não se confunde, por óbvio, com a contribuição ao FGTS e às contribuições sociais previstas na Lei Complementar nº 110/2001, cuja cobrança deve, portanto, ser mantida.

Já no caso da reclamante Ana Lucia Martins (identificada como sócia de uma das gestoras), o acordo reconheceu a existência de vínculo empregatício no período de 02/11/2007 a 02/09/2009, e ficou acordando o pagamento relativo a várias verbas, inclusive FGTS acrescido de 40%. Todavia, a ora embargante não trouxe aos autos o comprovante do efetivo pagamento dos valores acordados, o que impede a exclusão do valor relacionado ao FGTS apurado em relação à mencionada empregada.

Por outro lado, no tocante à alegação de que as sociedades gestoras efetuaram os recolhimentos das verbas decorrentes dos contratos de trabalho dos respectivos empregados, registre-se que, apesar de o contrato de gestão prever, em sua cláusula 8.5.3 (acima transcrita), que a gestora estaria obrigada ao pagamento dos salários e das respectivas contribuições sociais e previdenciárias e deveria apresentar mensalmente à ora embargante os respectivos comprovantes, tais documentos não foram apresentados nos autos. Assim, não tendo a apelante se desincumbido do ônus probatório de demonstrar valores que já foram recolhidos a título das contribuições ora em cobrança, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015, não prospera o pedido de exclusão de tais valores dos débitos ora cobrados.

Por fim, no que tange à impugnação aos valores lançados pela fiscalização, os elementos dos autos não são suficientes para afastar a presunção de legalidade e veracidade de que gozam os atos administrativos.

Com efeito, o relatório da autuação em referência consigna que a empresa não exibiu "a individualização dos valores emitidos das notas fiscais por empregado irregular contratado a título de sócio de empresa de prestação de serviços", tendo tal individualização sido feita nos termos do art. 38 da IN nº 25/2001.

Porém, não consta dos autos cópia integral do processo administrativo relacionado à NFGC ora em cobrança que demonstre como foi feita tal individualização, não tendo a apelante justificado, nos presentes autos, a impossibilidade de apresentação deste juntamente com a petição inicial. Assim, tendo em vista, ainda, o disposto no art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 não era cabível a intervenção judicial nesse caso, como bem salientado pelo Juízo a quo na decisão saneadora de ID. 319210029 dos presentes autos.

Ademais, a apresentação de cálculo unilateral pela parte-embargante (ID. 319209987), baseado em média salarial por ela mesmo informada e sem lastro documental mínimo, não é suficiente para infirmar os valores lançados pela fiscalização. Registre-se, nesse ponto, a embargante apresentou a RAIS de 2009, mas a autuação refere-se ao período de 08/2004 a 07/2009.

Não bastasse isso, tal cálculo refere-se apenas aos 74 sócios das empresas gestoras, ao passo que a NFGC apura as contribuições ao FGTS e social devidas aos 382 empregados listados pela fiscalização.

Assim, conclui-se que a parte-embargante não apresentou elementos capazes de minimamente infirmar a presunção de veracidade e legitimidade de que goza o ato administrativo ora impugnado e que poderia, eventualmente, justificar a realização de prova pericial. Desse modo, a ora apelante também não se desincumbiu do ônus probatório quanto a tal questão, estando correto, portanto, o indeferimento da prova pericial proferido na já mencionada decisão saneadora.

Nesses termos, devem ser excluídos da NFGC ora em cobrança apenas os valores relativos aos empregados relacionados pela fiscalização que não tiveram o vínculo trabalhista reconhecido na Justiça do Trabalho por decisão judicial de mérito transitada em julgado, conforme comprovado nos autos.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação:

a) rejeito as preliminares de incompetência da Justiça Federal e de negativa de prestação jurisdicional;

b) dou parcial provimento à apelação para, reconhecendo a existência de julgamento citra petita no tocante à suspensão do feito em razão do Tema 1.176/STJ, rejeitar aludido pleito de suspensão do feito e acolher em parte o pedido de revisão dos valores em cobrança para  determinar a exclusão da NFGC impugnada dos valores de FGTS e contribuição social devidos aos empregados relacionados pela fiscalização que não tiveram o vínculo trabalhista reconhecido na Justiça do Trabalho por decisão judicial de mérito transitada em julgado, conforme comprovado nos autos.

É o voto.