APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005932-90.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 50 - DES. FED. SILVIA ROCHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO BATISTA
Advogado do(a) APELADO: ANGELA CRISTINA BRIGANTE PRACONI - SP282493-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
RELATÓRIO A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora): Apelação interposta pelo INSS em face da sentença que julgou procedente o pedido do autor, reconhecendo como especiais os períodos de 01/08/1984 a 20/07/1986, 01/01/1987 a 04/06/1988, 01/10/1988 a 23/05/1997, 01/11/1997 a 28/10/2004, 03/11/2004 a 04/05/2007, 12/07/2007 a 12/07/2008, 10/10/2008 a 23/11/2008 e 02/06/2010 a 24/06/2012. A sentença se baseou em laudo pericial que atestou exposição habitual e permanente a agentes biológicos (grau máximo de insalubridade - 40%) e a ruído (grau médio de insalubridade - 20%), afastando a alegação de neutralização por EPI. Além disso, condenou a autarquia a conceder aposentadoria por tempo de contribuição, com RMI correspondente a 100% do salário de benefício (calculado sobre 80% das maiores contribuições), fixou a DIB em 08/06/2015 (data do indeferimento administrativo), determinou o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros de mora conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com a redação da Lei 11.960/09), condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (prestações vencidas até a sentença) e deferiu a antecipação de tutela para imediata implantação do benefício, com a DIP a ser fixada no prazo máximo de 3 meses. Nas razões da apelação, o INSS pede a reforma integral da sentença, sustentando, em síntese, que: a) não foi comprovado o exercício de atividade especial em nenhum dos períodos reconhecidos, uma vez que a perícia foi indireta, realizada em empresa diversa, e suas conclusões não podem ser estendidas a outros vínculos; b) não foram apresentados os formulários exigidos (SB-40, DSS-8030, DIRBEN 8030) nem os Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPP), cuja apresentação é obrigatória a partir de 01/11/2003, o que inviabiliza o reconhecimento da exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos; c) a legislação previdenciária, especialmente após a Lei 9.032/95, não mais admite o enquadramento por categoria profissional, exigindo comprovação efetiva de exposição a agentes nocivos, o que não ocorreu; d) a mera percepção de adicional de insalubridade não autoriza, por si só, o reconhecimento da especialidade; e) o uso de EPI neutralizaria eventuais condições nocivas, afastando o enquadramento pretendido. Em caráter subsidiário, requer o reconhecimento de que o autor contava, no máximo, com 36 anos, 8 meses e 14 dias de tempo de contribuição até a DER (08/06/2015), não podendo ser computados períodos posteriores, como os de 2016. Consequentemente, requer que os períodos controvertidos sejam considerados como tempo comum, sem conversão, hipótese em que não estariam preenchidos os requisitos nem para aposentadoria integral nem proporcional, por ausência de idade mínima e pedágio após a EC 20/98. Ao final, o INSS prequestiona a matéria para fins de recurso especial e extraordinário. O autor apresentou suas contrarrazões. É o relatório.
VOTO A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora): Recebo o apelo por atender aos requisitos de admissibilidade. Da necessidade da perícia judicial O INSS alega, em suas razões, que não foi comprovado o exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos, sustentando, em síntese, que o laudo pericial teria sido realizado em empresa diversa; que não foram apresentados os formulários e PPP necessários; que a exposição não teria se dado de forma habitual e permanente; que os laudos e PPP não seriam contemporâneos; e que os equipamentos de proteção individual seriam suficientes para afastar a nocividade. Os argumentos do INSS não procedem. Inicialmente, destaca-se que os PPPs foram apresentados no procedimento administrativo e analisados pela própria autarquia. Consta da instrução administrativa que, embora houvesse PPP para os vínculos (Frigorífico Caromar Ltda, Indústrias Reunidas CMA Ltda, Prefeitura de Fernandópolis e Boifrig Ltda), esses documentos se revelaram incompletos, notadamente pela ausência de informação sobre a intensidade do ruído e pela interpretação restritiva dada pelo INSS quanto à exposição a agentes biológicos (limitada a estabelecimentos de saúde). Por essa razão, o processo foi encaminhado ao setor técnico e, posteriormente, indeferido por falta de comprovação (Num. 85421116 - Págs. 38/44). Assim, a produção de prova pericial em juízo mostrou-se necessária e plenamente justificada, não para substituir, mas para complementar os dados dos PPPs já juntados aos autos e analisados pelo INSS, suprindo as omissões apontadas no âmbito administrativo. O laudo judicial, elaborado em sede de perícia técnica, foi conclusivo no sentido de que o autor, no desempenho da função de auxiliar de inspeção federal em frigorífico, esteve exposto a: a) ruído entre 86,5 dB e 96,2 dB, acima dos limites legais, de forma habitual e permanente, durante toda a jornada de trabalho; b) agentes biológicos, pelo contato direto com carnes, vísceras, sangue, ossos, pelos e dejetos de animais, também de forma habitual e permanente. O perito judicial ressaltou, ainda, que, embora houvesse fornecimento de EPI, estes não neutralizavam a nocividade da exposição, seja quanto ao ruído, seja quanto aos agentes biológicos. A esse respeito, cumpre destacar o Tema 1090/STJ, que estabelece que a declaração positiva no PPP sobre a eficácia do EPI, em regra, descaracteriza a especialidade. Contudo, o mesmo tema admite que o autor pode contestar essa informação, incumbindo-lhe o ônus de provar a ineficácia do equipamento. No presente caso, o autor cumpriu rigorosamente esse ônus, pois a perícia judicial, prova técnica e imparcial, foi conclusiva ao atestar que os equipamentos fornecidos não foram capazes de neutralizar a exposição aos agentes biológicos e ao ruído. Nesse sentido, a prova pericial não apenas complementou o PPP, mas superou a presunção de eficácia do EPI, cumprindo, assim, o requisito probatório exigido pelo próprio STJ no referido Tema 1090. A alegação do INSS, portanto, não encontra respaldo nos fatos e nas provas produzidas nos autos. Ressalte-se que, em relação ao agente nocivo ruído, é firme o entendimento do C. STF, no Tema 555, no sentido de que a declaração de eficácia do EPI não descaracteriza a especialidade, porquanto os danos auditivos podem decorrer da potência sonora mesmo com o uso do equipamento. Além disso, o perito esclareceu que a perícia foi realizada no mesmo parque industrial em que o autor exerceu suas atividades, havendo mera sucessão de empresas ao longo do tempo, mas sem alteração substancial das condições de trabalho. Portanto, não se trata de laudo em empresa diversa, mas de aferição no mesmo ambiente laboral, o que confere ainda maior robustez à prova pericial. Portanto, ficam comprovadas a especialidade das atividades e a correção da sentença ao reconhecer os períodos de 01/08/1984 a 20/07/1986, 01/01/1987 a 04/06/1988, 01/10/1988 a 23/05/1997, 01/11/1997 a 28/10/2004, 03/11/2004 a 04/05/2007, 12/07/2007 a 12/07/2008, 10/10/2008 a 23/11/2008 e 02/06/2010 a 24/06/2012, períodos em que o autor laborou no mesmo pátio industrial para várias empregadoras que nele desenvolveram seus negócios no ramo de frigoríficos. Da necessidade de retificação do cálculo do tempo de contribuição e da aplicação do fator previdenciário O INSS sustenta que a sentença teria computado períodos posteriores à DER de 08/06/2015, pedindo que fosse reconhecido, no máximo, 36 anos, 8 meses e 14 dias de tempo de contribuição. De fato, a sentença se baseou em um cálculo próprio para apurar o tempo de contribuição total. Primeiramente, o laudo pericial concluiu que o autor trabalhou 296,5 meses em condições insalubres. Esse período foi multiplicado pelo fator de 1,4 para converter o tempo especial em tempo de contribuição comum. Essa conversão resultou em 34 anos, 7 meses e 5 dias de contribuição. A esse total, foram somados os 3 anos e 3 meses de contribuições individuais que o autor realizou no período de 01/05/2013 a 31/08/2016. A soma desses dois períodos resultou no tempo total de contribuição de 38 anos, 8 meses e 15 dias. No entanto, essa forma de cálculo está equivocada. Reconhecidos os períodos especiais, o correto é convertê-los pelo fator 0,40, porque a base de cálculo de cada um deles, em regra, já está incluída na apuração administrativa do tempo de contribuição informada na carta na qual o autor foi comunicado do indeferimento de seu benefício requerido em 08/06/2015 (Num. 85421116 - Págs. 34/35). A forma de cálculo utilizada na sentença não é permitida pela legislação. Adicionar contribuições após a DER e, ainda assim, fixar o pagamento a partir dessa data, sem a devida reafirmação, é ilógico do ponto de vista contábil. Além disso, o presente caso não se enquadra nos preceitos do Tema 775/STJ, que trata da reafirmação da DER. O apelo do INSS deve ser provido para garantir a aplicação correta dos salários de contribuição no período de 07/1994 a 08/06/2015. Ignorar essa necessidade resultaria em uma anomalia contábil, sem qualquer lógica aritmética e sem amparo legal ou jurisprudencial. Assim, é necessário corrigir o tempo de contribuição informado na sentença, utilizando o fato contábil confirmado pelo próprio INSS em seu recurso: o autor tem 27 anos e 4 dias de tempo de contribuição reconhecidos administrativamente. Com o reconhecimento da atividade especial mantido neste julgamento, tem-se o seguinte: Período Período comum Aplicação 0,40 01/08/1984 - 20/07/1986 1 ano, 11 meses, 20 dias 0 ano, 9 meses, 13 dias 01/01/1987 - 04/06/1988 1 ano, 5 meses, 4 dias 0 ano, 6 meses, 26 dias 01/10/1988 - 23/05/1997 8 anos, 7 meses, 23 dias 3 anos, 5 meses, 15 dias 01/11/1997 - 28/10/2004 6 anos, 11 meses, 28 dias 2 anos, 9 meses, 17 dias 03/11/2004 - 04/05/2007 2 anos, 6 meses, 2 dias 0 ano, 11 meses, 30 dias 12/07/2007 - 12/07/2008 1 ano, 0 meses, 1 dia 0 ano, 4 meses, 25 dias 10/10/2008 - 23/11/2008 0 ano, 1 mês, 14 dias 0 ano, 0 meses, 18 dias 02/06/2010 - 24/06/2012 2 anos, 0 meses, 23 dias 0 ano, 9 meses, 27 dias Total 09 anos, 10 meses e 01 dia Somando 09 anos, 10 meses e 1 dia ao tempo reconhecido administrativamente na DER de 08/06/2015, em 27 anos e 04 dias (Num. 85421116 - Pág. 34), totaliza 36 anos, 10 meses e 05 dias. Assim, o autor alcança mais de 35 anos necessários à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, sem qualquer necessidade de acrescentar períodos adicionais referentes aos períodos posteriores à DER de 08/06/2015. Considerando o nascimento do autor em 18/06/1964 e a DER fixada em 08/06/2015, bem como o tempo de contribuição integral reconhecido após a conversão dos períodos especiais, não se alcança o limite da regra 95/85 para homens, de modo que incide o fator previdenciário no cálculo da RMI. Assim, o valor do benefício será apurado com base no salário de benefício, considerando a aplicação do fator previdenciário. Destaca-se ainda que a conversão do tempo especial em comum não carece de custeio. Isso porque a Lei 8.213/91, em seus arts. 57 e 58, já prevê a fonte de financiamento específica por meio do adicional das alíquotas destinadas aos benefícios por exposição a agentes nocivos, conforme os arts. 22, II, e 57, § 6º. O C. STF, em diversos precedentes, já confirmou que esse direito não afronta o art. 195, § 5º, da Constituição Federal. Das demais alegações do INSS O INSS, em sua apelação, não se limita a refutar a validade da perícia judicial. Aponta, também, que a sentença não aplicou as regras de transição da Emenda Constitucional nº 20/98 (EC 20/98), que incluem a exigência de idade mínima e o pedágio. A argumentação do INSS é que, mesmo que o tempo especial seja reconhecido, a aposentadoria do autor não poderia ser concedida sem que ele se enquadrasse nessas novas regras, que tornaram o acesso ao benefício mais difícil. Cumpre ressaltar que a sentença se baseou na conversão do tempo especial em tempo comum. Essa conversão permitiu ao autor atingir o tempo de contribuição de 35 anos antes da reforma da previdência. Dessa forma, o autor não foi alcançado pelas regras de transição, não sendo necessário cumprir a idade mínima ou o pedágio para ter direito ao benefício. Por fim, o INSS argumenta que a sentença não pode adotar a simples percepção de adicional de insalubridade como prova suficiente para o reconhecimento do tempo de serviço especial. Cumpre destacar que a sentença recorrida mencionou o adicional de insalubridade percebido pelo autor não como fundamento para o reconhecimento do tempo de serviço especial, mas apenas como indicativo complementar da existência de condições de trabalho insalubres. O que efetivamente sustentou a decisão foi o laudo pericial, que atestou a exposição habitual e permanente do autor aos agentes nocivos (biológicos e ruído), constituindo-se em prova técnica robusta e suficiente para embasar o reconhecimento da especialidade. Assim, eventual questionamento quanto ao adicional de insalubridade não interfere na validade do julgado, pois não se tratou da base legal do reconhecimento do direito. Da não incidência do Tema 1124 do STJ Embora o Tema 1124 do C. STJ determine a suspensão de processos que discutem a data de início dos efeitos financeiros de benefícios concedidos judicialmente, o referido comando não se aplica a este caso. A tese do STJ visa a fixar o termo inicial para casos em que a prova do direito foi produzida exclusivamente em juízo, sem qualquer indício na via administrativa. No presente processo, o autor apresentou o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) no requerimento administrativo. O indeferimento do INSS não ocorreu por ausência de prova, mas por uma interpretação restritiva e equivocada dos documentos, que a autarquia considerou "incompletos". A perícia judicial, portanto, não foi uma prova exclusiva, mas sim um reforço técnico e complementar, destinado a suprir as lacunas apontadas pelo próprio INSS no procedimento administrativo. A pretensão do autor era conhecida pela autarquia desde a DER. Dessa forma, o início dos efeitos financeiros deve ser mantido na data do indeferimento administrativo, conforme a sentença, uma vez que o caso não se enquadra na hipótese de ausência total de prova na esfera administrativa, ficando afastada a incidência do teor do Tema 1124/STJ. Conclusão O autor faz jus à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER de 08/06/2015, acrescida dos juros de mora e correção monetária, observando-se as diretrizes fixadas no Manual de Cálculos vigente na data da liquidação do julgado. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação interposta pelo INSS para ajustar o cálculo do tempo de contribuição para 36 anos, 10 meses e 05 dias, devendo os ajustes contábeis no benefício já implantado ser imediatamente efetuados com os novos parâmetros fixados neste julgado, inclusive com a aplicação do fator previdenciário, ficando retificada, assim, a tutela concedida na r. sentença. Oficie-se. É como voto.
E M E N T A
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EMENTA Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E AGENTES BIOLÓGICOS. EFICÁCIA DO EPI. PERÍCIA JUDICIAL COMPLEMENTAR. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL. CÁLCULO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. TEMA 555/STF. TEMA 1090/STJ. TEMA 1124/STJ INAPLICÁVEL. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME - Apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu como especiais diversos períodos de trabalho do autor (1984 a 2012), em razão de exposição habitual e permanente a agentes biológicos e a ruído acima dos limites legais, afastando a eficácia dos EPIs. A decisão determinou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, fixou a DIB na DER (08/06/2015), condenou ao pagamento de parcelas vencidas com juros e correção, honorários advocatícios de 10% e deferiu tutela para imediata implantação do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO - Há três questões em discussão: III. RAZÕES DE DECIDIR - A perícia judicial constitui meio de prova idôneo para complementar os PPPs apresentados no procedimento administrativo, especialmente quando estes são incompletos, confirmando a exposição habitual e permanente do autor a ruído entre 86,5 dB e 96,2 dB e a agentes biológicos em frigorífico. - O fornecimento de EPI não descaracteriza a especialidade do labor quando demonstrada, em prova técnica, a ineficácia do equipamento para neutralizar a nocividade, em conformidade com o Tema 1090/STJ e o Tema 555/STF. - A perícia foi realizada no mesmo parque industrial em que o autor exerceu suas atividades, o que afasta a alegação de laudo em empresa diversa e reforça a robustez da prova. -O adicional de insalubridade percebido pelo autor não foi considerado fundamento autônomo de reconhecimento de especialidade, mas apenas indício complementar. - O cômputo de tempo de contribuição deve observar a conversão dos períodos especiais pelo fator 0,40, resultando em acréscimo de 9 anos, 10 meses e 1 dia ao tempo já reconhecido administrativamente (27 anos e 4 dias), alcançando 36 anos, 10 meses e 5 dias até a DER. - Não se admite a inclusão de períodos contributivos posteriores à DER de 08/06/2015, por ausência de reafirmação, razão pela qual a sentença deve ser ajustada. - O autor implementa, na DER, os 35 anos de tempo exigidos para a aposentadoria por tempo de contribuição, não sendo aplicáveis as regras de transição da EC 20/98 quanto à idade mínima e pedágio. - O Tema 1124/STJ não se aplica, pois houve apresentação de PPPs na via administrativa, afastando a hipótese de ausência total de prova. - A RMI deve observar a incidência do fator previdenciário, por não ter o autor atingido a regra 95/85. IV. DISPOSITIVO E TESE - Apelação do INSS parcialmente provida. Teses de julgamento:
Dispositivos relevantes: EC 20/1998; Lei 8.213/91, arts. 57 e 58; Lei 9.494/97, art. 1º-F (com redação da Lei 11.960/09). Jurisprudência relevante: STF, Tema 555; STJ, Tema 1090, Tema 775, Tema 1124.
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A C Ó R D Ã O
Desembargadora Federal
