APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000429-69.2020.4.03.6139
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE MILTON CAMARGO
Advogados do(a) APELADO: HENRIQUE AYRES SALEM MONTEIRO - SP191283-N, LUCIO HENRIQUE RIBEIRO DE PAULA - SP261685-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço especial, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para enquadrar como atividade especial os períodos de 11/2/1982 a 15/12/1982, 1º/2/1984 a 7/7/1985 e 21/9/1987 a 6/11/2000, bem como determinar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data de entrada do requerimento (DER). Fixados os consectários. Sentença não submetida ao reexame necessário. Inconformada, a autarquia interpôs apelação, na qual impugna os enquadramentos efetuados, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria e requer a improcedência do pedido. Subsidiariamente, insurge-se contra o termo inicial do benefício, aduz a necessidade de a parte autora apresentar declaração sobre cumulação entre benefícios de regimes diversos, em razão do disposto no artigo 24, §§ 1º e 2º, da Emenda Constitucional n. 103/2019, e requer a fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), além da declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias. Prequestiona a matéria para fins recursais. Não resignada, a parte autora interpôs recurso adesivo, no qual requer o reconhecimento da especialidade nos demais períodos debatidos, com o consequente deferimento da aposentadoria pleiteada, desde a data de entrada do requerimento (DER) ou sua reafirmação. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório.
VOTO Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos. Nos termos do princípio tantum devolutum quantum appellatum, passo à análise das questões efetivamente impugnadas pelas partes em recurso. Do Tempo de Serviço Especial A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I. A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim: a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica. b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor. c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997). d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente. Da Fonte de Custeio A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991). Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF). Do Agente Nocivo Ruído Os limites legais de tolerância ao ruído são: (i) até 5/3/1997: acima de 80 dB; (ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB; (iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB. Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade. Do Equipamento de Proteção Individual - EPI Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria: I - A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada. II - Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar: (i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida; (ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade; (iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI; (iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento; (v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI. III - Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado. Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo. À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade). As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são: (i) Agentes Biológicos: Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso. (ii) Agentes Cancerígenos (até 2020): Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho - LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno. (iii) Periculosidade: O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento. (iv) Ruído acima dos limites legais: Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. Do Caso Concreto Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos controversos de: (i) 1º/2/1984 a 7/7/1985 - anotação em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e comprova o exercício das funções de tratorista pela parte autora, situação que permite o reconhecimento de sua natureza especial, por enquadramento profissional, possível até 28/4/1995, pois a jurisprudência dominante equipara-o ao "motorista de ônibus" ou "motorista de caminhão". Nesse sentido: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - Apelação Cível - 5794538-31.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal Paulo Sergio Domingues, julgado em 27/05/2021, DJEN data: 09/06/2021. (ii) 11/2/1982 a 15/12/1982 e 21/9/1987 a 6/11/2000 - laudo técnico pericial por similaridade, em virtude da situação inativa dos ex-empregadores, evidencia a exposição a agentes "químicos de natureza inorgânica como arsênio e fósforo e de natureza orgânica como de classe organoclorados, clorofosforados, organofosforados, carbamatos, piretróides, sem as devidas proteções" situação que se amolda aos itens 1.2.1, 1.2.6 do anexo dos Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 e 1.0.1 e 1.0.12 do anexo dos Decretos n. 2.172/1997 e 3.048/1999. Sobre o tema, colaciono os precedentes: TRF3, APELREEX 00019264020134036111, Desembargador Federal Sergio Nascimento - 10ª Turma, e-DJF3: 5/8/2015; APELREEX 00035154020124036002, Desembargadora Federal Tania Marangoni - 8ª Turma, e-DJF3: 29/4/2015. Cumpre registrar que o laudo pericial registra a ausência de EPI capaz de neutralizar a nocividade dos agentes químicos. (iii) 13/10/2005 a 16/5/2006, 19/11/2003 a 21/9/2005 e 12/11/2013 a 23/1/2014 - laudo pericial acostado aos autos demonstra a exposição habitual e permanente ao agente nocivo "ruído" em nível superior ao limite de tolerância. O fornecimento de EPI considerado eficaz não descaracteriza a nocividade do agente ruído, nos termos do entendimento firmado pelo STF no Tema 555 da repercussão geral. Ademais, a perícia por similaridade é aceita pela jurisprudência como meio adequado de fazer prova de condição de trabalho especial na hipótese de a empresa da prestação laboral estar inativa (REsp 1370229/RS, MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/2/2014; RESP 201700371993, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 2/5/2017). A propósito, as informações dos peritos merecem total credibilidade, ou seja, gozam de fé pública (presunção de veracidade), vale dizer, são aceitas como verdadeiras até que se prove o contrário, o que não ocorreu na hipótese. Assim, deve ser reconhecida como correta a perícia, por ser o perito imparcial e equidistante dos interesses das partes litigantes e merecer, sua análise técnica dos ambientes de trabalho do segurado, fé de ofício. É relevante destacar que o reconhecimento da especialidade em relação a somente um agente nocivo já é suficiente para a sua caracterização. Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade dos interregnos de: (i) 1º/11/1985 a 14/9/1987 - CTPS comprova o exercício da profissão de "serviços gerais" na agricultura, profissão não prevista nos decretos regulamentadores para enquadramento pela categoria profissional. Ainda, não pode ser caracterizada como insalubre, perigosa ou penosa por simples enquadramento da atividade. Cumpre salientar, quanto ao intervalo acima, que o enquadramento na hipótese prevista no código 2.2.1 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964 refere-se aos trabalhadores na agropecuária, situação não verificada, porque nem o cargo exercido nem o estabelecimento empregador indicam especificamente essa situação. Igualmente, não há nenhum elemento de convicção que demonstre quais as atividades efetivamente desempenhadas ou evidencie a sujeição a agentes nocivos nesse período. (ii) 2/4/2003 a 18/11/2003 - o laudo pericial acostado aos autos evidencia a exposição ao agente nocivo "ruído" em patamar inferior ao limite de tolerância vigente à época, de modo que deve ser mantida sua contagem como tempo comum. (iii) 1º/3/2007 a 16/9/2011, 1º/5/2012 a 14/10/2013, 6/2/2014 a 3/12/2015 - embora a empresa ainda esteja ativa, a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a exposição a agentes nocivos nos moldes dos decretos regulamentares, sendo incabível a comprovação por meio de laudo por similaridade nesse contexto. Efetivamente, por se tratar de empregador ativo, compete à parte autora providenciar diretamente os documentos comprobatórios da especialidade. É certo que o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito cabe à parte autora (artigo 373, inciso I, CPC e artigo 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991) e somente em situação excepcional, devidamente comprovada e após esgotados todos os meios cabíveis, é que se justifica a intervenção do Judiciário. Admitir-se o contrário, equivale transferir ao Juízo o dever e atribuição que compete à parte na comprovação de seu direito. Acerca do tema, o Enunciado n. 203 do FONAJEF dispõe: "Não compete à Justiça Federal solucionar controvérsias relacionadas à ausência e/ou à inexatidão das informações constantes de PPP e/ou LTCAT para prova de tempo de serviço especial". Assim, na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, e igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista. Em síntese, prospera o pleito de enquadramento das atividades desempenhadas nos interregnos de 19/11/2003 a 21/9/2005, 13/10/2005 a 16/5/2006 e 12/11/2013 a 23/1/2014, em acréscimo aos períodos reconhecidos na sentença (11/2/1982 a 15/12/1982, 1º/2/1984 a 7/7/1985, 21/9/1987 a 6/11/2000), mantida nesse aspecto. Da Aposentadoria Especial Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991, ainda que realizada a reafirmação da DER. Assim, passo à análise do pedido subsidiário. Da Aposentadoria Por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada No caso dos autos, verifica-se que o requisito da carência restou cumprido e, somados os interregnos reconhecidos aos demais períodos incontroversos, a parte autora possui mais de 35 anos de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (DER - 25/7/2017), tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral (regra permanente do artigo 201, § 7º, da CF/1988, com redação dada pela EC n. 20/1998), conforme a seguinte apuração:
Quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros da condenação, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) para resolução da seguinte controvérsia, cadastrada como Tema Repetitivo n. 1.124 (Recursos Especiais n. 1.905.830/SP, 1.912.784/SP e 1.913.152/SP - data da afetação: 17/12/2021): "Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS, se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária." Há determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal (art. 1.037, II, do CPC). Não obstante, esta Nona Turma tem entendido não haver óbice ao prosseguimento da marcha processual, por ser possível a identificação da parte incontroversa e da parte controvertida da questão afetada, sendo o alcance dos efeitos financeiros uma das consequências da apreciação de mérito, passível de ser tratada na fase de cumprimento do julgado. Esse entendimento favorece a execução e a expedição de ofício requisitório ou precatório da parte incontroversa do julgado, nos termos do artigo 535, § 4º, do CPC e do Tema n. 28 da Repercussão Geral (RE n. 1.205.530). Assim, fixo o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação (parte incontroversa da questão afetada) na data da citação, observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ. Demais Questões Sobre atualização do débito e compensação da mora, até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, há de ser adotado o seguinte: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431. Contudo, desde o mês de promulgação da Emenda Constitucional (EC) n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito passou a ocorrer unicamente pela aplicação da Taxa SELIC, de forma simples e com apuração mensal, nos termos do artigo 3º dessa norma, ficando vedada a incidência cumulativa da Taxa SELIC com juros e correção monetária. Ressalte-se que, desde a promulgação da EC n. 136, de 9/9/2025, deve ser observada a nova redação conferida ao artigo 3º da EC n. 113/2021. No tocante aos honorários advocatícios, diante da impossibilidade de ser estabelecida a extensão da sucumbência nesta fase processual, em razão do quanto deliberado nestes autos sobre o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação à luz do que vier a ser definido no Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ, remeto à fase de cumprimento do julgado a fixação dessa verba, a qual deverá observar, em qualquer hipótese, o disposto na Súmula n. 111 do STJ. Sobre as custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/1974, 8.620/1993 e 9.289/1996, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/1985 e 11.608/2003. Contudo, essa isenção não a exime do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Tendo em vista as disposições da EC n. 103/2019 sobre acumulação de benefícios em regimes de previdência social diversos (§§ 1º e 2º do art. 24), é necessária a apresentação de declaração, nos moldes do Anexo I da Portaria PRES/INSS n. 450/2020, na fase de cumprimento do julgado. Ademais, possíveis valores não cumulativos com o benefício deferido ou recebidos a mais em razão de tutela provisória deverão ser compensados nesse momento. No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais. Dispositivo Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora para, nos termos da fundamentação: (i) reconhecer a atividade especial desempenhada nos interstícios de 19/11/2003 a 21/9/2005, 13/10/2005 a 16/5/2006 e 12/11/2013 a 23/1/2014; (ii) reconhecer o direito e determinar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral; (iii) fixar os efeitos financeiros da condenação desde a data da citação (parte incontroversa da questão afetada), observado, na fase de cumprimento de sentença, o que vier a ser estabelecido pelo STJ no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.124 do STJ; (iv) ajustar os consectários. É o voto.
E M E N T A
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Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS E RUÍDO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL INDEFERIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO INTEGRAL CONCEDIDA. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. I. CASO EM EXAME
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
III. RAZÕES DE DECIDIR
IV. DISPOSITIVO E TESE
Tese de julgamento:
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, artigos 195, § 5º, e 201, § 7º; EC n. 103/2019, artigos 19, § 1º, I, 24, §§ 1º e 2º, e 25, § 2º; Lei n. 8.212/1991, artigo 30, I; Lei n. 8.213/1991, artigos 57 e 373, I; CPC/2015, artigos 373, I, 535, § 4º, e 1.037, II; Decretos n. 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/1999; IN INSS n. 128/2022, artigo 291; EC n. 113/2021, artigo 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE n. 664.335, Tema 555 da Repercussão Geral; STF, RE n. 870.947, Tema 810; STF, RE n. 579.431, Tema 96; STJ, REsp 1.370.229/RS, Segunda Turma, j. 25.02.2014; STJ, REsp 201700371993, Segunda Turma, j. 02.05.2017; STJ, Temas 694, 1.090 e 1.124. |
A C Ó R D Ã O
Relatora
