Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido nos seguintes termos:

APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAR LICITUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. DANO IN RE IPSA AFASTADO PARA CONFIGURAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. PERDA PATRIMONIAL EFETIVA NÃO COMPROVADA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO COMPROVADO. DEVER DE RESSARCIR. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1) Os fatos que provocaram o ajuizamento da ação se deram sob a égide da Lei 8.429/92 e da Lei 8.666/93. No curso da ação, porém, sobreveio a aprovação da Lei 14.230/21, que promoveu alterações sensíveis na redação da Lei de Improbidade Administrativa de 1992. De particular relevância para a presente ação é o teor das teses fixadas pelo STF no julgamento do Tema 1199, após se debruçar sobre a extinção da modalidade culposa nos atos de improbidade administrativa, e sobre o regime de prescrição aprovado pela nova LIA.
2) Os atos ímprobos imputados aos réus pelo MPF na inicial estão descritos no art. 10, VIII e art. 11,  I e II, da Lei 8.429/92. Com a edição da Lei 14.230/21, a nova redação do caput do art. 10 passou a prever somente a modalidade dolosa, exigindo, ainda, que a conduta tenha ensejado efetiva e comprovadamente perda patrimonial ao erário público. A hipótese do caput do art. 11 igualmente passou a incluir ação ou omissão dolosa, enquanto os incisos I e II foram revogados. A partir desta constatação, a sentença de improcedência baseou-se na falta de prova da perda patrimonial efetiva.
3) Meses antes da edição da Lei 14.230/21, o STJ havia afetado o Tema Repetitivo 1096, com o intuito de definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa). No entanto, as alterações promovidas pela lei foram de tal profundidade que, em fevereiro de 2024, a afetação foi cancelada e seus julgados mais recentes endossam a interpretação mais restritiva da lei.
4) O caso dos autos, por outro lado, demanda análise mais detida. É de rigor salientar que a conduta da corré KARINA ALVES DE ALMEIDA sugere a incidência de uma série de vedações previstas pela Lei 8.112/92, que regula direitos e deveres dos servidores públicos. É incontroverso nos autos que a corré KARINA era representante da KMD ASSESSORIA, o que torna inequívoca a incidência da hipótese do art. 117, X da Lei 8.112/92.
5) Ocorre que as mesmas condutas apontam não apenas para a infração disciplinar, mas também poderiam indicar a incidência de outra hipótese da Lei de Improbidade Administrativa, prevista em seu art. 9º, VIII. A atuação de corré KARINA ALVES DE ALMEIDA, considerando que era contadora do município e representante KMD ASSESSORIA, assim como a de DENIS DA MAIA, representante da empresa corré QUALITY SISTEMAS, indicam inequívoca atuação em conluio, como reconheceu a sentença, identificando o ilícito administrativo, sem, porém, concluir pela existência de ato ímprobo.
6) As empresas eram parceiras e funcionavam no mesmo local. E, embora atuando como representante comercial da empresa QUALITY SISTEMAS, a empresa KMD ASSESSORIA, inexplicavelmente, apresentou proposta menor do que a daquela empresa, sagrando-se, por isso, vencedora do certame.
7) Verifica-se que houve direcionamento pela escolha seletiva de convidados, com a convocação de empresas com vínculos pessoais e/ou profissionais com agentes públicos responsáveis pelo certame. A responsabilidade inclui o ex-prefeito TEÓPHILO BARBOZA MASSI, bem como MICHAEL CHEISY NANTES STEIN, então presidente da comissão de licitação do município. Ressalva-se, contudo, que não há elementos suficientes para comprovar a participação dolosa de MILTON SOUTO DE ARAÚJO NETO, representante da RCM INFORMÁTICA, para configurar os ilícitos em comento.
8) Quando à prova do dano efetivo, não há nos autos parâmetros objetivos para mensurar a perda patrimonial do Município, mas apenas se o dano for considerado como a diferença entre o hipotético preço praticado em condições regulares e aquele efetivamente praticado em circunstâncias ilícitas. Destaca-se que a prova envolvendo valores hipotéticos não é trivial, já que nem sempre é possível encontrar outros Municípios com as mesmas particularidades humanas e geográficas que permitam uma comparação de valores para serviços semelhantes.
9) Ocorre que, como defende o MPF, a gravidade das condutas cominaria de nulidade o contrato pelos parâmetros da própria Lei 8.666/93, o que indica que o dano, em verdade, poderia abranger toda a extensão dos valores praticados, conforme parâmetros do art. 49 e art. 59 da Lei de Licitações então vigente, além de ofender princípios administrativos e vedações expressar contidas no art. 3º, caput e inciso I do mesmo diploma legal. Esta, no entanto, não tem sido a interpretação adotada pelo STJ para efeitos de aplicação do art. 10, VIII da Lei 8.429/92.
10) A sentença ora impugnada não se submete a reexame necessário, nos termos do art. 17, § 19, IV e art. 17-C, § 3º, da LIA. Considerando os termos das apelações do MPF e da União, não se cogita da possibilidade de reforma da sentença para condenar os corréus com fundamento no art. 9º, VIII da LIA.
11) Cumpre destacar, todavia, que no julgamento do Tema 1.199, ao ponderar a respeito da prova do elemento subjetivo, o STF ressalvou a possibilidade de responsabilização disciplinar e condenação ao ressarcimento do dano, mesmo quando o ato ilícito não chega a configurar ato de improbidade administrativa.
12) Por esta razão, o dever de ressarcir pode ser aplicado com fundamento no art. 28 da LINDB (Lei 4.657/42, com a redação da Lei 13.655/2018), no art. 12, caput e § 1º do Decreto 9.830/2019, e também no art. 186 e art. 927 do CC, com espeque processual no teor do art. 17, § 16, da Lei 8.429/92 (na redação da Lei 14.230/21). Circunstâncias que afastam a incidência do art. 3º, § 2º da LIA, não havendo notícia de ressarcimento efetivado pelas partes pelo ilícito administrativo.
13) Apelações parcialmente providas para condenar solidariamente os corréus TEÓPHILO BARBOZA MASSI, MICHAEL CHEISY NANTES STEIN, KARINA ALVES DE ALMEIDA, KMD ASSESSORIA, DENIS DA MAIA, QUALITY SISTEMAS a ressarcir ao municípios

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs a presente ação de improbidade administrativa contra TEOPHILO BARBOZA MASSI, MICHAEL CHEISY NANTES STEIN, DENIS DA MAIA, QUALITY SISTEMAS – ME, KARINA ALVES DE ALMEIDA, KDM ASSESSORIA CONTÁBIL, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA e MILTON SOUTO DE ARAÚJO NETO. Sustenta que, em processo de sindicância desencadeada pela CGU, no Município de Corguinho, MS, seguida de Inquérito Policial, foi constatada a existência de um processo de licitação simulado, na modalidade carta convite, na área da Saúde daquele Município, envolvendo recursos federais. Tal prática foi adotada pelo então prefeito TEÓPHILO BARBOZA MASSI com o intuito de justificar a contratação direta da empresa KMD ASSESSORIA CONTÁBIL, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA, de KARINA ALVES DE ALMEIDA, então contadora do Município, figurando MICHEL CHEIZY NANTES STAIN como presidente da inexistente comissão de licitação. Também participaram da licitação a QUALITY SISTEMAS, de DENIS DA MAIA, empresa que desenvolveu o software e da qual a KMD era representante comercial; e RCM, de MILTON SOUTO DE ARAÚJO NETO, o qual teria amizade com Denis Maia. Aponta vários vícios no procedimento para concluir que os réus simularam a licitação para que justificar a contratação da empresa KMD. Na sua avaliação, tal conduta dos réus configura improbidade administrativa causadores de prejuízo ao erário, conforme art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, o que importa nas sanções previstas no art. 12, II, da mesma lei. Formulou os seguintes pedidos:

Diante do exposto, pede o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL:

1. a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92), aplicando-se-lhes as sanções respectivas (art. 12, 11, da mesma Lei), inclusive a condenação ao ressarcimento ao erário no montante de R$ 59.301,58 (cinquenta e nove mil, trezentos e um reais e cinquenta e oito centavos), de forma solidária (art. 942 do CC);

2. subsidiariamente, a condenação dos réus pela prática de atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11, caput e incisos 1e II, da Lei n. 8.429/92), aplicando-se-lhes as sanções respectivas (art. 12, III, da mesma Lei);

3. a condenação dos réus ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, valores a serem revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, previsto nos arts. 13 e 20 da Lei n. 7.347/85 e regulamentado pelo Decreto n. 1.306/94.

Juntou-se aos autos cópia da sentença proferida na TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE Nº 0006344-92.2015.4.03.6000, distribuída em dependência ao presente processo.

Foi proferida sentença (ID 288011686) que julgou improcedentes os pedidos e deu por resolvido o mérito, nos termos dos art. 487, I, do CPC, e art. 17, § 11, da Lei 8.429/92, absolvendo os réus da imputação da prática de ato de improbidade administrativa. Sem custas (art. 23-A, § 1º, da LIA); Sem honorários, nos termos da fundamentação. Sem reexame necessário (art. 17, § 19, IV e art. 17-C, § 3º, da LIA). 

Em razões de apelação (ID 288011688), o MPF sustenta, em síntese, que o STF apenas se posicionou formalmente a respeito da (ir)retroatividade da norma atual nas situações de improbidade culposa (Tese fixada quanto ao Tema 1199, no julgamento do ARE 843.989), o que não é o caso dos autos. Destaca que, no julgamento do referido recurso, o Ministro Edson Fachin, sustentou a irretroatividade total das novas normas da Lei de Improbidade Administrativa ante a sua natureza civil e não penal. Assenta que a retroatividade das normas mais benéficas é instituto típico do Direito Penal e está fundamentada em aspectos humanitários associadas à liberdade do criminoso e na incongruência de continuar punindo penalmente determinadas condutas que não são mais vistas pela sociedade com desvalor ético-jurídico apto a atrair a chamada ultima ratio em termos punitivos, pontos que não encontram paralelo no Direito Administrativo. Cita doutrinadores e precedentes do STJ e de outros tribunais. Refere que a regra é de que os fatos sejam regulados pela legislação em vigor à época em que foram praticados, conforme o princípio do tempus regit actum. Ou seja, como regra, ante o princípio da segurança jurídica, um dos pilares do Estado de Direito, que requer previsibilidade, as leis aplicam-se para os fatos ocorridos durante sua vigência, de modo irretroativo, portanto. Ainda quando expressamente retroativas - o que não se dá na espécie -, as leis encontram expressa limitação no art. 5º, XXXVI, da Constituição, o qual resguarda da retroação expressa na lei o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Afirma que a Lei de Improbidade Administrativa é parte integrante do Direito Administrativo Sancionador e está inserida em um microssistema de tutela à probidade, o qual encontra fundamento na Constituição Federal e em tratados internacionais, sobretudo na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida), acolhida no ordenamento brasileiro pelo Decreto 5.687/2006. Defende que é necessário compatibilizar a discussão acerca da retroação da norma mais benéfica com a proteção contra o retrocesso legislativo, nos termos do art. 65, n. 2, da Convenção e, também, com o princípio da proporcionalidade, sobretudo na perspectiva da proteção insuficiente dos direitos fundamentais, entre os quais se inclui a proteção ao direito fundamental à probidade administrativa. Cita julgados do STF. Elenca uma série de mudanças promovidas pela Lei 14.230/21 que entende violar os aludidos princípios, e também o princípio da razoabilidade, da moralidade e da eficiência. Narra que os apelados Teóphilo Barboza Massi, Michael Cheisy Nantes Stein e Karina Alves de Almeida, eram servidores públicos da Prefeitura Municipal de Corguinho/MS à época dos fatos, ocupando, respectivamente, o cargo de Prefeito Municipal, a função de Presidente da Comissão de Licitação e o cargo de contadora (além de proprietária da empresa Kmd Assessoria Contábil, Consultoria e Planejamento Ltda), sendo que as condutas ilegais a eles atribuídas tinham
intrínseca relação com as funções que desempenhavam no referido órgão (art. 2º, caput, da Lei 8.429/92). Já os recorridos Denis da Maia, na condição de proprietário da empresa Quality Sistemas - ME, e Milton Souto de Araújo Neto, na condição de sócio-proprietário da empresa RCM Informática, conforme esclarecido na inicial (ID 20416101, fls. 06/12) e rememorado em sede de alegações finais (ID 146158869, fls. 07/18), concorreram
dolosamente para a prática dos atos de improbidade (art. 3º, caput, da Lei 8.429/1992). No tocante às empresas Quality Sistemas - ME e Kmd Assessoria Contábil, Consultoria e Planejamento Ltda, beneficiárias dos atos ímprobos cometidos, considerando o que determina o novo parágrafo §2º, do art. 3º, da Lei 8.429/92, bem como o que dispõem os arts. 1º, caput e parágrafo único; 2º; e 5º, IV, "a", "b" e "d", todos da Lei 12.846/13, em tese suas responsabilidades nos atos discutidos neste feito deveriam ser apuradas nos termos da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13). Ocorre que tal texto normativo somente entrou em vigor em 29/01/2014, 180 dias após a sua publicação, em 01/08/2013 (art. 31 da Lei 12.846/13), sendo que os fatos apurados nestes autos ocorreram no ano de 2009, de modo que a Lei Anticorrupção não pode retroagir para atingir fatos anteriores à sua vigência. Assim, da mesma forma quanto aos demais apelados, às pessoas jurídicas citadas deverá ser aplicada a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), como concorrentes dolosas dos atos ímprobos cometidos a partir das ações de seus proprietários. Assere que as condutas enquadram-se no art. 10, caput e inciso VIII, da Lei 8.429/92. A diferença da atual sistemática da Lei de Improbidade no tocante ao tipo previsto no art. 10, quando comparada com a redação antiga, repousa no fato de saber se, no caso analisado, houve, comprovadamente, "perda patrimonial efetiva", além do elemento subjetivo dolo. Quanto ao prejuízo suportado pelo erário federal no presente caso, deve-se levar em consideração que a Administração foi tolhida de obter a proposta que seria mais vantajosa ao interesse público. Tal conclusão não é abstrata, porquanto não houve concorrência efetiva (que faria com que fossem ofertados preços mais favoráveis à administração). Além disso, o procedimento licitatório realizado (Carta Convite n. 005/2009) buscou apenas dar uma roupagem legal para um negócio irregular entabulado entre os licitantes, o então Prefeito Municipal de Corguinho/MS (Teóphilo Barboza Massi) e outros servidores públicos, com o claro direcionamento da licitação para a ré Kmd Assessoria Contábil, Consultoria e Planejamento Ltda. Argumenta que a indenização do erário lesado por agente público não é imposta somente como "sanção" decorrente do ato de improbidade administrativa praticado, mas constitui também objeto de obrigação oriunda das normas sobre responsabilidade civil. Ademais, a CGU destacou em sua Nota Técnica que a pesquisa de preço realizada, em tese, pela Comissão de Licitação, foi com base, exclusivamente, em orçamentos enviados pelas próprias empresas concorrentes no certame (ID 20416101, fl. 43, item 4.1, subitem 1.2). Salienta que, para situações tais, a lei prevê expressamente que a contratada não faz jus a pagamento algum pelo serviço executado. Assim, o presente caso não trata de mera "inobservância de formalidades legais ou regulamentares" (art. 10, §1º, da Lei n. 8.429/92), mas de inconstitucionalidades e ilegalidades que acarretaram a nulidade do contrato pactuado e consequente prejuízo efetivo para a administração pública. Tal entendimento encontra amparo nos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 59, parágrafo único, ambos da Lei 8.666/93, e no art. 54, caput, da Lei 9.784/99. A nova lei de licitações (Lei 14.133/21) manteve o mesmo posicionamento em seus arts. 148, § 1º, e 149. Ainda, a "perda patrimonial efetiva" se faz presente no caso analisado pela mesma justificativa de ser indiferente o fato de a empresa recorrida ter (total ou parcialmente) prestado o serviço contratado ou por esse eventualmente estar dentro do preço de mercado, qual seja, em razão da nulidade da licitação/contrato observado, bem como por ser vedado ao agente privado se beneficiar da ilegalidade à qual deu causa. Ou seja, considerando as inconstitucionalidades e ilegalidades cometidas no caso destes autos, que foram minuciosamente discriminadas na inicial, as quais acarretaram a nulidade do contrato pactuado, não há como concluir que não houve perda patrimonial efetiva à Administração, seja qual for a justificativa apresentada para tanto, uma vez que a contratação em si foi inválida e, portanto, o prejuízo é efetivo e correspondente ao valor de R$ 59.301,58 (cinquenta e nove mil, trezentos e um reais e cinquenta e oito centavos) atualizado até 21 de maio de 2015. Indica que o art. 1º, § 1º, da Lei 8.429/92, incluído pela Lei 14.230/21, agora apenas a conduta dolosa pode configurar os atos ímprobos tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 do referido diploma normativo. Ainda, o § 2º, do art. 1º, conceitua dolo como "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". Ou seja, para configurar a conduta ímproba, deverá o agente estar imbuído de um especial fim de agir, que, no caso do art. 10, caput e inciso VIII (em que se enquadram as condutas dos réus), trata-se da vontade de dispensar indevidamente processo licitatório, causando dano efetivo ao erário. Verifica-se a inequívoca presença do dolo na conduta dos agentes, pois, , por certo que os apelados tinham como intuito dispensar indevidamente processo licitatório, causando dano efetivo ao erário, por ser decorrência lógica das condutas praticadas (para as recorridas Kmd Assessoria Contábil, Consultoria e Planejamento Ltda e Quality Sistemas - ME serem beneficiadas - a primeira diretamente e a segunda indiretamente -, a Administração Pública teria de ser prejudicada). Aduz que não houve propriamente absolvição dos apelados na esfera penal, mas sim rejeição da denúncia. Ademais, conforme reconhecido pelo próprio juízo a quo também na sentença, há independência entre as esferas penal e cível, conforme previsão constitucional (art. 37, § 4º, da CF), bem como da própria lei de improbidade administrativa (art. 12, caput, da Lei 8.429/92). Menciona que restou consignado na sentença recorrida que "(...) não há como afirmar que a empresa da qual MILTON era sócio tenha participado apenas para dar aparência de prévia licitação". Entretanto, as provas produzidas nos autos demonstram exatamente o contrário. Nesse sentido, quanto à relação de proximidade existente entre as três empresas participantes do certame em questão, o entendimento colide com o teor do testemunho de Vera Lúcia de Moraes, quando ouvida perante a autoridade policial (ID 20416101, fl. 210). Tal testemunha não prestou depoimento judicial apenas em razão da sua condição física, sendo dispensada pelo juízo de piso (ID 62990946).  o próprio apelado Milton afirmou, durante a fase inquisitorial, ter certa proximidade com Marcos Luiz da Maia, irmão do réu Denis, já tendo feito contato com aquele para que lhe fossem apresentados relatórios e outras funcionalidades dos softwares desenvolvidos pela empresa Quality Sistemas Ltda, bem como informou que essa empresa e a RCM Informática disputam licitações em várias Prefeituras (ID 20416101, fl. 324; e ID 20415247, fl. 07/08). Ainda, relatou que conheceu a recorrida Karina (ID 20415247, fls. 07/08). Quanto às propostas, a diferença entre as três concorrentes teve proporção semelhante. O objeto a ser contratado pela Carta Convite n. 005/2009 não foi adequadamente detalhado no edital do certame. Pelo contrário, tanto no edital quanto em seu anexo a descrição era a mesma, qual seja: Contratação de empresa para a prestação de serviço de locação de software na área de saúde, o qual vai atender hospitais, postos de saúde e o programa saúde da família (ID 20416101, fls. 147 e 151). Defende que as informações constantes no edital são incompatíveis com propostas tão equânimes. A partir dos testemunhos, infere que, provavelmente, o representante da empresa RCM sequer compareceu à sede da Prefeitura de Corguinho/MS, sendo sua assinatura coletada posteriormente, demonstrando que a RCM nem mesmo tinha interesse no certame, figurando neste tão somente para simular uma concorrência que não existiu. Enfatiza que as propostas finais apresentadas pelas empresas "concorrentes" coincidiram com os valores dos orçamentos enviados por elas mesmas à Comissão de Licitação para fins de pesquisa de preço, sendo que tal pesquisa foi amparada, exclusivamente, nos orçamentos citados (ID 20416101, fls. 140/142 e fl 166). Ou seja, não houve disputa. Narra que não constam nos autos cópias dos envelopes nos quais deveriam ter sido entregues as documentações e propostas das empresas "concorrentes", embora haja previsão legal e no próprio instrumento convocatório para tanto (ID 20416101, fl. 147). Aponta qua não foi apresentado pela Prefeitura de Corguinho/MS nenhum modelo para preenchimento da proposta de preço, sendo que, mesmo assim, as empresas "concorrentes" apresentaram suas propostas com formatação idêntica e com a mesma data (23 de janeiro de 2009), apenas um dia após a divulgação do edital, além de o dia da semana ser escrito antes da data, da mesma forma ("Sexta-Feira") - ID 20416101, fls. 160/162. Quanto ao Parecer da Comissão de Licitação (ID 20416101, fl. 165) e as atas de julgamento e encerramento do certame (ID 20416101, fl. 189/191), essas foram assinadas apenas pelo réu Michael, presidente da Comissão de Licitação, e pelas empresas participantes da "licitação". O fato de não constar em tais documentos a assinatura dos demais membros da Comissão de licitação (Elza Fernandes de Lima e Ari Alves de Oliveira) foi por esses explicado em audiência (IDs 123575793, 123576504, 123576534, 123581312, 123576962 e 123576967). Aquela relatou que não participou da licitação objeto dos autos, sendo que, das que participou (que foram somente duas referentes a transporte escolar), o processo já vinha pronto, com marcações nas páginas em que precisaria da sua assinatura, afirmando ainda que não tinha conhecimento técnico para participar da Comissão, nem ao menos teve treinamento para exercer tal função. Já este esclareceu que sua função na Comissão de Licitação era apenas a de participar das sessões para as quais era convidado e tinha disponibilidade, já que não trabalhava na sala de licitações, mas sim no setor tributário da Prefeitura de Corguinho/MS. Ainda, informou que, quando participava das sessões, assinava as atas. Também ressaltou que não tinha conhecimento técnico para avaliar os processos licitatórios e que acreditava que o recorrido Michael tivesse. Ou seja, a versão apresentada pela recorrida Karina em juízo (IDs 123483033, 123483046 e 123483741 e 123573793), de que Elza Fernandes de Lima e Ari Alves de Oliveira estavam presentes na sessão de abertura e julgamento das propostas, vai de encontro com o que relataram as próprias testemunhas. Além disso, o recorrido Denis, embora tenha reconhecido como suas as assinaturas constantes nas atas de julgamento e encerramento do certame (ID 20416101, fl. 189/191), afirmou em juízo que não se recorda de ter participado da sessão de abertura das propostas (IDs 123482368, 123483006, 123483033). Ainda, quanto ao Termo de Homologação (ID 20416101, fl. 167), que põe fim ao certame, esse nem ao menos foi assinado. Corroborando tudo o que foi exposto, em declarações prestadas durante a fase investigativa - cujo teor, embora não tenha sido ratificado expressamente, não foi negado em momento algum em juízo - o apelado MICHAEL CHEISY NANTES STEIN descreveu com riqueza de detalhes como era realizada a montagem dos processos licitatórios, bem como que, na maioria das vezes, as reuniões acerca dos certames não ocorriam, como no caso da licitação tratada nestes autos (ID 20415247, fls. 37/41).

Contrarrazões de Teophilo Barboza Massi (ID 288011693, ID 288011698).

Em razões de apelação (ID 288011695), a União sustenta, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a Lei 14.230/2021 não retroage como um todo, é razoável entender que, a despeito de não haver menção específica (na ementa) neste sentido (de que os atos e fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 14.230/2021 permanecerão regulados pela Lei 8.429/92, na redação não alterada em 2021, inclusive no que tange à prescrição geral), a irretroatividade e a sua extensão se inferem validamente do voto do Ministro-relator. A tese 3 do Tema 1.199 não deixa dúvidas acerca da inaplicabilidade da nova Lei 14.230/2021 aos atos de improbidade administrativa não culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, na medida em que a Suprema Corte foi expressa em fixar a retroatividade apenas no que diz respeito à modalidade culposa, porque esta foi suprimida do diploma legal por manifestação expressa do Poder Legislativo. Por decorrência lógico-jurídica, se não houve a supressão do tipo legal de improbidade a lei nova não se aplica. No que tange ao disposto no art. 10 da Lei 8.429/92, os novos enunciados do caput e do inciso VIII apenas enfatizam a necessidade de ocorrência de perda patrimonial e circunscrevem a tipicidade ao ato doloso, negando a condição de ímprobo ao ato culposo e causador de lesão ao erário. No caso dos autos, houve, sim, dispensa indevida de licitação, que resultou na contratação - ilegal - da empresa KMD ASSESSORIA CONTÁBIL E PLANEJAMENTO LTDA. Ficou demonstrado que o procedimento licitatório (Carta Convite 005/2009) foi forjado e serviu de simulacro de certame, pois não houve efetiva disputa entre os concorrentes. Nessa quadra, indaga-se: atenderá a juridicidade e ter-se-á por justa e moral a decisão pela retroatividade da lei nova, cujo efeito será referendar o conluio e legitimar os valores indevidamente recebidos pelas rés KMD e QUALITY? A resposta deve ser negativa. Não se tratou de “fraude culposa”, “conluio culposo”, composto por negligência, imperícia ou imprudência dos envolvidos. Não espécie tem-se por manifesta a presença do dolo quanto a intenção de aparentar a existência de processo de competição e, na verdade, dirigir intencionalmente a contratação a pessoa específica. Relativamente à limitação da categorização do ato como improbo como “doloso”, lembra-se que a jurisprudência do STJ (decidindo sobre o artigo 11) não fazia distinção entre dolo específico e dolo eventual. Hodiernamente, conforme o disposto no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.429/92, incluídos pela Lei 14.230/21, somente a conduta dolosa pode configurar atos ímprobos tipificados nos arts. 9º, 10 e 11 do mesmo diploma legal, sendo que deve se en tender por dolo "a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". No entanto, em se tratando de atos de improbidade administrativa, muitas vezes cometidos na clandestinidade, dificilmente a prova de dolo específico poderá ser feita de forma direta, se impondo ao intérprete ater-se às circunstâncias periféricas do caso concreto. Diz a doutrina: "Em face da impossibilidade de se penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há de ser individualizado de acordo com as circunstâncias periféricas ao caso concreto, como o conhecimento dos fatos e das consequências, o grau de discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas, como a longa repetitio e a existência de pareceres embasados na técnica e na razão". Aponta uma desarmonia entre o modelo de dolo do art. 1º e o do art. 11, revelando que os §§ 1º e 2º foram acrescentados depois e com o nítido propósito de dificultar a persecução, já que supostamente ampliou o standard de prova do elemento subjetivo. Os novos §§ 1º e 2 º do art. 11 criaram um modelo de dolo de beneficiamento, que consiste em valer-se do cargo para obter proveito ou benefício para si (beneficiamento próprio) ou para outra pessoa ou entidade (beneficiamento alheio). O dolo de beneficiamento não é propriamente um dolo específico, pois está inserido genericamente em quase todas as condutas de crimes e infrações patrimoniais e também nas situações de abuso de função, cujas violações ocorrem para trazer algum benefício. A improbidade de enriquecimento ilícito sempre exigiu o dolo de beneficiamento próprio em todas as suas condutas, isto é, já está contemplado na própria descrição do tipo. Já a improbidade de lesão ao Erário contempla, na maioria das condutas, o dolo de beneficiamento alheio, cujo dano foi causado para gerar proveito para outra pessoa ou entidade. Podemos identificar esse dolo nos incisos I, II, III, IV, V, VII, VIII, XI, XII, XIII, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, pois em todas essas situações o dano ao Erário ocorre para beneficiar uma outra pessoa ou entidade, mediante a participação de um agente público.  De igual modo, o art. 11 (violação a princípios) também contempla o dolo de beneficiamento (próprio ou alheio) na maioria dos seus incisos (III, V, VI, VII, XI, XII), pois esse tipo é o de abuso de função, em que o agente publico se vale do seu ofício para tirar ou conceder algum proveito, justamente o mencionado no art. 19 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Desse modo, percebe-se que o há de realmente novo no campo do elemento beneficiamento sempre esteve presente em mais de 90% dos tipos de improbidade administrativa da Lei 8.429/92, desde a sua redação original. Perde o sentido a discussão sobre a retroatividade de norma de direito material mais benéfica (dolo específico) para alcançar processos em curso, emendando-se petições iniciais, renovando-se instruções ou até mesmo anulando-se sentenças que “não contemplaram” esse “novo” elemento subjetivo. Protesta que, para o art. 10, caput e inciso VIII (em que se enquadram as condutas dos réus), exige-se a vontade de dispensar indevidamente processo licitatório, causando dano efetivo ao erário. E os corréus-apelados atuaram no sentido de dispensar indevidamente o processo licitatório, sabidamente causando dano efetivo ao erário, haja vista que a eliminação da concorrência conduz, logicamente, à contratação por preço mais elevado, beneficiando as recorridas KMD Ltda. e Quality Sistemas e prejudicando a União (FNS).

Contrarrazões de Karina Alves de Almeida, KDM Assessoria Contábil, Consultoria e Planejamento Ltda (ID 288011699, ID 288011705). Contrarrazões de Milton Souto de Araújo Neto (ID 288011700). Contrarrazões de Quality Sistemas Ltda e Denis da Maia (ID 288011702). Contrarrazões de Michael Cheizy Nantes Stein (ID 288011704).

Parecer da Procuradoria Regional da República da 3ª Região (ID 291557112), opinando pelo provimento das apelações.

Foi proferido o acórdão ora impugnado.

Em embargos de declaração (ID 335452667), PLENUS CONSULTORIA E PLANEJAMENTO LTDA e KARINA ALVES DE ALMEIDA, apontam contradição no acórdão ao reconhecer que não houve ato de improbidade administrativa e tampouco prova objetiva de dano ao erário, mas, ainda assim, impor condenação ao ressarcimento solidário. Destacam trechos do voto que reconhecem a inexistência de conduta ímproba e a fragilidade das provas quanto a eventual prejuízo ao Município de origem, baseado apenas em hipóteses ou parâmetros comparativos inconsistentes. Argumentam que essa lógica decisória viola os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica, pois impõe obrigação patrimonial sem lastro probatório mínimo. Diante disso, requerem o acolhimento dos embargos, com efeito modificativo, para afastar a condenação ao ressarcimento solidário, por ausência de ato ímprobo e de prejuízo efetivo.

Em embargos de declaração (ID 335459476), QUALITY SISTEMAS LTDA-EPP e DENIS DA MAIA sustentam que o acórdão reformou parcialmente a sentença de improcedência, condenando-os ao ressarcimento ao erário, sem, contudo, configurar ato de improbidade administrativa nem efetivar a conversão formal da ação, conforme o art. 17, §16, da Lei 8.429/92. Narra que a Ação Civil Pública foi proposta pelo MPF com base em supostas ilegalidades na contratação da empresa QUALITY SISTEMAS por meio da Carta-convite nº 005/2009, argumentando dispensa irregular de licitação e conluio entre os envolvidos. A sentença julgou improcedentes os pedidos do MPF por ausência de dolo e de comprovação de dano ao erário, em conformidade com a nova redação da Lei de Improbidade (Lei 14.230/21) e o Tema 1199 do STF. O acórdão do TRF3 reconheceu irregularidades no procedimento licitatório, mas manteve a absolvição por improbidade. Contudo, com base em fundamentos jurídicos diversos - como o art. 28 da LINDB, art. 12 do Decreto 9.830/2019, e artigos 186 e 927 do CC - condenou os corréus ao ressarcimento solidário, afastando a aplicação do art. 3º, § 2º da LIA. Apontam violação ao contraditório e ao princípio da não surpresa (arts. 9º e 10 do CPC), argumentando que a Corte inovou ao aplicar tese não suscitada pelas partes ou debatida nos autos, tampouco solicitada nas apelações. Alegam, ainda, ausência de fundamentação quanto ao ônus da prova, à inexistência de dano concreto e à vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). Requerem o esclarecimento e eventual modificação do julgado, para viabilizar o prequestionamento e futura interposição de Recurso Especial.

Em embargos de declaração (ID 335463089), Teophilo Barboza Massi sustenta que, embora tenha exercido o cargo de Prefeito de Corguinho/MS à época dos fatos, limitou-se a praticar atos de ofício no processo licitatório, não havendo no acórdão qualquer indicativo de conduta dolosa ou culposa de sua parte. O embargante afirma que o acórdão deduziu a existência de seletividade na escolha de empresas participantes da licitação com base em vínculos pessoais e profissionais com agentes públicos, sem, contudo, apontar qualquer ligação sua com tal seletividade. Ressalta que as empresas envolvidas já prestavam serviços ao município antes de sua gestão, e que não houve comprovação de dolo específico, prejuízo ao erário, nem enriquecimento ilícito. Alega ainda que a condenação ao ressarcimento solidário é contraditória, pois não se demonstrou qualquer ato ilícito de sua parte, tampouco a existência de dano efetivo, tratando-se de suposição infundada. Diante disso, requer o acolhimento dos embargos com efeitos modificativos, para afastar a condenação imposta.

Contrarrazões (ID 335831738) do Ministério Público Federal (MPF) afirmando que os embargos visam à rediscussão do mérito, não sendo cabíveis na forma do art. 1.022 do CPC. Destaca que o acórdão é claro ao reconhecer a existência de ilícito administrativo, embora sem configuração de ato de improbidade, justificando a condenação ao ressarcimento com base na LINDB, no Decreto 9.830/2019 e nos arts. 186 e 927 do Código Civil. O MPF também reforça a responsabilidade de Teophilo Barbosa Massi e outros corréus, apontando direcionamento na licitação e vínculos pessoais e profissionais entre os envolvidos. Citando precedentes do STJ, sustenta ser possível o prosseguimento de ação visando ao ressarcimento ao erário mesmo na ausência de condenação por improbidade ou com sanções prescritas, dado o caráter difuso da moralidade administrativa e a proteção ao patrimônio público, conforme o microssistema da tutela coletiva (Leis 7.347/85 e 8.429/92). Ao final, requer o não conhecimento dos embargos ou, caso conhecidos, sua total rejeição, por ausência de vício no acórdão embargado.

É o relatório.

 PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

6ª Turma

 

 

V O T O

 

O julgamento dos presentes embargos de declaração far-se-á com espeque no artigo 1024 do novo Código de Processo Civil.

Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil).

Com efeito, não houve qualquer vício sanável na via dos embargos declaratórios.

O acórdão embargado encontra-se suficientemente claro, coerente e devidamente fundamentado, tendo analisado de forma adequada as questões essenciais à solução da controvérsia, inclusive sob a ótica das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa, considerando o teor art. 17, § 16, da Lei 8.429/92.

Não se verifica omissão quanto à ausência de condenação por ato ímprobo, tampouco contradição na aplicação de fundamentos jurídicos diversos da LIA para fins de responsabilização patrimonial, o que se fez com base no art. 28 da LINDB, no art. 12 do Decreto 9.830/2019, bem como nos arts. 186 e 927 do Código Civil. Os embargantes restringem sua argumentação aos parâmetros necessários à configuração do ato ímprobo, os quais não se aplicam à configuração do ilícito administrativo, enquanto a condenação ao ressarcimento pode ocorrer, inclusive, por erro grosseiro ou ato culposo.

Por certo tem a parte o direito de ter seus pontos de argumentação apreciados pelo julgador. Não tem o direito, entretanto, de ter este rebate feito como requerido. Falta razão ao se pretender que se aprecie questão que já se mostra de pronto afastada com a adoção de posicionamento que se antagoniza logicamente com aquele deduzido em recurso.

A exigência do art. 93, IX, da CF, não impõe que o julgador manifeste-se, explicitamente, acerca de todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais, arguidos pela parte. Tendo o julgado decidido, de forma fundamentada, a controvérsia posta nos autos, não há como tachá-lo de omisso ou contraditório ou obscuro.

Aliás, está pacificado o entendimento de que o julgador, tendo encontrado motivação suficiente para decidir desta ou daquela maneira, não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos apresentados pela parte para decidir a demanda.

Nesse sentido, a jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. CRUZADOS NOVOS. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis, tão-somente, em face de obscuridade, contradição e omissão.
2. O princípio da exigibilidade da fundamentação das decisões não impõe que o julgador se manifeste sobre todas as razões apresentadas pelas partes, se apenas uma delas for suficiente ao deslinde da controvérsia.
3. O prequestionamento prescinde de referência expressa no acórdão guerreado ao número e à letra de norma legal (Precedentes do Pleno do STF e da Corte Especial do STJ)."
(TRF - 3ª Região, 3ª Turma, EDAMS 125637/SP, Rel. Juiz Baptista Pereira, j. 24/04/2002, rejeitados os embargos , v.u., DJU 26/06/2002, p. 446);

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VÍCIOS - AUSENTES - PREQUESTIONAMENTO.
1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, não merecem ser conhecidos os embargos de declaração.
2. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração, atribuindo-se-lhes indevidamente, efeitos infringentes.
3. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados, mas sim que a decisão esteja devida e suficientemente fundamentada, como no caso. 4. Embargos de declaração não conhecidos."
(TRF - 3ª Região, 6ª Turma, EDAMS 91422/SP, Rel. Juiz Mairan Maia, j. 05/12/2001, não conhecidos os embargos, v.u., DJU 15/01/2002, p. 842);

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA PURAMENTE DE DIREITO. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 34 DO CTN. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 07 E 05 DO STJ. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DE TODOS OS ARGUMENTOS LEVANTADOS EM CONTRARRAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO. REJULGAMENTO DA CAUSA. INVIÁVEL ATRAVÉS DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO JULGAMENTO. ADIAMENTO. NOVA INCLUSÃO EM PAUTA. DESNECESSIDADE. RECURSO JULGADO NAS SESSÕES SUBSEQUENTES.
1. A matéria constante dos autos é puramente de direito, restrita à interpretação do artigo 34 do CTN, pelo que não há falar em aplicação das Súmulas 07 e 05 do STJ.
2. O magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todos os argumentos esposados nas contrarrazões do recurso especial, quando já encontrou fundamento suficiente para resolver a controvérsia.
3. Ausência de omissão no julgado embargado. Na verdade, a pretensão dos aclaratórios é o rejulgamento do feito, contudo inviável diante da via eleita.
4. Não é nulo o julgamento que, tendo sido incluído em pauta, foi apreciado na segunda sessão subseqüente, mormente quando o pedido de adiamento foi feito pela parte que ora embarga. Despicienda nova inclusão em pauta já que o processo não foi dela retirado. Precedentes: (EDcl na Rcl 1785 DF, Ministro Teori Albino Zavascki, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 28/11/2005; Resp. 996.117/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJ 01/06/2009 EDcl no REsp 774161/SC; Ministro Castro Meira, DJ 28.4.2006; EDcl no REsp 324.361/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ 6.3.2006; EDcl no REsp 331.503/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 1/9/03; REsp 703429/MS, Ministro Nilson Naves, DJ 25/06/2007; EDcl no REsp 618169/SC, Ministra Laurita Vaz, DJ 14/08/2006).
5. Embargos rejeitados."
(STJ, 1ª Seção, EDcl no REsp 1111202/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/08/09).

Ademais, não cabe acolher os embargos de declaração, quando nítido, como no caso vertente, que foram opostos com caráter infringente, objetivando o reexame da causa, com invasão e supressão da competência que, para tal efeito, foi reservada às instâncias superiores, pela via recursal própria e específica, nos termos da pacífica jurisprudência da Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, deste Tribunal Federal e desta Turma (v.g. - EDRE nº 255.121, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 28.03.03, p. 75; EDRE nº 267.817, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 25.04.03, p. 64; EDACC nº 35.006, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJU de 06.10.02, p. 200; RESP nº 474.204, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJU de 04.08.03, p. 316; EDAMS nº 92.03.066937-0, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, DJU de 15.01.02, p. 842; e EDAC nº 1999.03.99069900-0, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU de 10.10.01, p. 674).

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. 

É o voto.

 

 

 

 

E M E N T A 

 

 

 

 

A C Ó R D Ã O