A decisão recorrida encontra-se assim fundamentada (ID 337541637, fls. 180/185):

"CLEVERSON NEVES PESSOA foi preso em flagrante pela prática, em tese, do crime descrito no art. 334-A, CP, pois, no dia 09 de junho de 2025, por volta das 17h14, na rodovia MS386, no município de Japorã/MS, a bordo do caminhão de placas KDB5I37, transportou ilicitamente 600 caixas (30.000 maços) de cigarros de origem estrangeira por ele importadas clandestinamente do Paraguai.

O MPF pede a realização de audiência de custódia.

Historiados, decide-se a questão posta.

Formalmente perfeito, homologa-se o flagrante, pois não é o caso de relaxamento da prisão.

Inicialmente, deixa-se de realizar audiência de custódia, pois é caso de soltura imediata.

Primeiro, a audiência de custódia é um benefício para o réu. Não se pode usar um instituto que o favorece para prejudicá-lo, pois demandaria tempo até os trâmites necessários para efetivação de sua soltura. 

Segundo, o próprio CNJ recentemente respondeu positivamente à consulta (0002134-87.2024.2.00.0000) autorizando que juízes dispensassem a custódia se fosse caso de soltura imediata, reafirmando a orientação nos autos 0000675-21.2022.2.00.0000.

Terceiro, se o Delegado pode soltar imediatamente, sem ouvir o Juiz e quiçá o MP, nada impede que o magistrado, convencendo-se da inexistência de motivos que levem a conversão da prisão em preventiva, conceda liberdade provisória. 

 Quarto, a prática, inclusive, é mais benéfica ao réu que não precisa expender recursos contratando advogado para uma providência que o próprio delegado ou magistrado lhe conceda. 

Quinto, isto evita escolta policial desnecessária, deslocando recursos humanos do policiamento/investigação para um resultado que pode ser alcançado imediatamente.

Sexto, nem se invoque Convenção de Direitos Humanos para realização de audiência de custódia, pois, aquela justamente quer o contrário, podendo soltar de imediato, não se prolongue a prisão por causa de uma audiência totalmente desnecessária. Aliás, os incisos 3 e 4 do artigo 9 interpretados a contrario sensu, justamente apontam o contrário, pois a pessoa que não está privada de sua liberdade não precisa recorrer a um juiz sobre sua soltura. 

Sétimo, nem se invoque a autoridade da decisão exarada na ADPF 347 nem na reclamação 29.303/2003, pois tais julgados se destinam à apuração da liberdade do preso, algo que já é alcançado com a soltura imediata.

Oitavo, nem se diga que a legislação somente permite a soltura em caso de soltura por fiança pelo Delegado ou em caso de relaxamento pela autoridade judiciária. As hipóteses mencionadas são meramente exemplificativas, e não taxativas, pois a regra no Estado Democrático de Direito é a liberdade, e a prisão, a exceção. Ainda, é direito fundamental, previsto no LXVI, que ninguém pode ser mantido preso quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança.

A fiscalização de eventuais maus tratos ou tortura pode ser alcançada bastando que o preso se dirija ao MPF ou perante este juízo para informar quaisquer agressões à sua integridade física.

Ante o coletado, nota-se que a colocação do custodiado em liberdade não importa risco à ordem pública e à aplicação da lei penal. Em que pese a existência de condenações com trânsito em julgado (ID 367663013), tais registros são antigos, referentes a infrações cometidas nos anos de 2015, 2016 e 2018, de modo que o flagrado não possui antecedentes que demonstrem reiteração delitiva recente.

Com efeito, o crime não foi cometido com o emprego de violência ou grave ameaça; e não há risco concreto de fuga e ele poderá inclusive ser beneficiado com pena restritiva de direitos, demonstrando a desproporção da decretação da prisão preventiva.

Pelo exposto, concedo a LIBERDADE PROVISÓRIA a CLEVERSON NEVES PESSOA, mediante a imposição das seguintes medidas cautelares:

1- manter seu telefone com WhatsApp e endereços físico e eletrônico atualizados nos autos do inquérito e de eventual ação penal;

2- não mudar de residência sem prévia comunicação ao juízo federal competente;

3- apresentar comprovante de endereço válido, em 30 dias;

4- não se ausentar da cidade em que reside por mais de oito dias sem prévia autorização judicial;

5- responder às comunicações eletrônicas enviadas pelo Juízo;

6- não frequentar região de fronteira, exceto a que resida;

 7- não cometer crimes.

Advirta(m)-se o(a)(s) custodiado(a)(s) de que o descumprimento das obrigações ora impostas, importará na decretação de prisão preventiva, nos termos do artigo 282, §§ 4º a 6º, do Código de Processo Penal.

(...)" (destaques do original)

O Ministério Público Federal alega a nulidade da decisão que dispensou a realização da audiência de custódia e concedeu liberdade provisória a CLEVERSON NEVES PESSOA, com imposição de medidas cautelares, sem prévia oitiva do Ministério Público.

CLEVERSON NEVES PESSOA foi preso em flagrante pela prática, em tese, do crime descrito no art. 334-A, CP, pois, no dia 09 de junho de 2025, na rodovia MS386, no município de Japorã/MS, a bordo do caminhão de placas KDB5I37, transportou ilicitamente 600 caixas (30.000 maços) de cigarros de origem estrangeira, importadas clandestinamente do Paraguai. A mercadoria foi avaliada em aproximadamente R$1.500.000,00.

O Juízo "a quo" dispensou a realização da audiência de custódia e concedeu a liberdade provisória à recorrida, com imposição de medidas cautelares diversas.

A audiência de custódia é um ato previsto no direito processual penal em que o preso em flagrante, pela suposta prática de delito, tem direito a ser levado a um juiz, para que avalie eventuais ilegalidades da prisão. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n. 213/2015 visando garantir a realização de audiências de custódia para todos os presos. A Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime,  deu nova redação ao artigo 310 do Código de Processo Penal introduzindo a obrigatoriedade da realização da audiência de custódia nos casos de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 horas após a realização da prisão. Tal previsão legal concretiza disposição da Convenção Americana de Direitos Humanos em reforço aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

No decorrer da Audiência de Custódia, os direitos do preso devem ser esclarecidos e a legitimidade da detenção deve ser examinada. Sendo considerada legal a prisão em flagrante, o magistrado pode decretar a prisão preventiva, ou conceder a liberdade provisória, com ou sem a aplicação de medidas cautelares, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

No entanto, os objetivos da audiência de custódia não visam apenas a proteger o acusado, mas também deve servir para que o Ministério Público, como acusação e como "custos legis", possa analisar a legalidade da prisão, requerendo, se o caso, o seu imediato relaxamento, e se manifestar pela propriedade da decretação de prisão preventiva ou mesmo pela concessão da liberdade provisória, opinando sobre a necessidade e adequação de medidas cautelares que sejam suficientes para garantir a instrução criminal e a aplicação da lei penal.

Neste sentido, esta E. Quinta Turma já decidiu em recente julgado: 

"PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ILICITUDE. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS: FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDAS CAUTELARES FIXADAS PELO JUÍZO A QUO QUE SE MOSTRAM ADEQUADAS E SUFICIENTES NO CASO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A audiência de custódia não se reduz a simplesmente ser um benefício para a pessoa custodiada. O Ministério Público, parte "imparcial", acusação e custos legis, tem o dever-poder de se fazer presente e analisar as circunstâncias da prisão, notando-se que exerce a função de controle externo da polícia. Ademais, a sociedade tem o legítimo interesse de saber se aquela prisão, sua anulação, manutenção ou substituição por medida diversa atende ao interesse e ordem pública. O Ministério Público não pode ser alijado deste dever-poder, função essencial à Administração da Justiça.

2. No julgamento do Procedimento de Controle Administrativo nº 0000675- 21.2022.2.00.0000, o Conselho Nacional de Justiça reafirmou a obrigatoriedade de realização de audiência de custódia, somente admitindo sua dispensa em casos excepcionais, o que não ocorreu no presente caso. Reconhecida a ilicitude da dispensa de realização da audiência de custódia.

3. O acusado é primário e possui bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, além de possuir filho menor de idade. Os crimes não foram praticados com violência ou grave ameaça.

4. Na atual fase do andamento do processo na primeira instância, já realizada a audiência de instrução e julgamento e aberta vistas às partes para alegações finais, torna-se prejudicada a decretação de prisão preventiva, estando o recorrido com uso de tornozeleira eletrônica.

5. Analisando o caso concreto, revela-se adequada e suficiente ao caso a imposição de medidas cautelares, nos termos da decisão impugnada.

6. Recurso em sentido estrito parcialmente provido unicamente para declarar ilícita a dispensa da realização da audiência no caso dos autos, restando prejudicada a decretação da preventiva dada a atual fase do processo e o uso da tornozeleira eletrônica." (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ReSe - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 5002475-15.2024.4.03.6002, Rel. Juíza Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, julgado em 13/05/2025, Intimação via sistema DATA: 15/05/2025)

Portanto, deve ser declarada a ilicitude da dispensa pelo juízo "a quo" da realização da audiência de custódia, porém, sem anular a decisão de concessão da liberdade provisória recorrida.

O recurso também tem como finalidade que seja decretada a prisão preventiva.

Há prova de materialidade e indícios de autoria delitiva decorrente da prisão em flagrante pela prática do art. 334-A do CP, estando presente o "fumus comissi delicti".

Quanto ao "periculum libertatis", o magistrado entendeu não estarem presentes elementos aptos à decretação da prisão cautelar, em razão dos antecedentes indicados serem antigos e não demonstram reiteração delitiva recente, bem como que o crime não foi cometido com o emprego de violência ou grave ameaça, não haver risco concreto de fuga e que ele poderá, inclusive, ser beneficiado com pena restritiva de direitos, demonstrando a desproporção da decretação da prisão preventiva.

Em que pese a fundamentação do Juízo de origem, está configurado, também, o periculum libertatis em relação ao paciente, apto a caracterizar o risco concreto à ordem pública, decorrente de sua colocação em liberdade.

Há elementos concretos que indicam a reincidência do paciente e a reiteração em crime da mesma espécie, a respaldar a necessidade da manutenção da sua prisão preventiva para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

Isso porque, o paciente possui diversos registros criminais, conforme elencado pelo Ministério Público Federal, cujas penas somam 15 anos e 11 meses de reclusão e estão em execução no SEEU:

1) 0080430-04.2018.8.19.0001, 20ª Vara da Comarca do Rio de Janeiro/RJ: 9 anos e 5 meses - art. 2º da Lei n. 12850/13 e art. 16 da Lei n. 10826/03. Trânsito em julgado: 10/1/2021;

2) 5000123-63.2017.4.04.7017, Vara Federal de Guaíra/PR 3 anos e 4 meses - art. 180 do CP e art. 304 do CP. Trânsito em julgado: 4/3/2020;

3) 0006009-34.2015.4.03.6110, 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP 3 anos e 2 meses - art. 334-A do CP. Trânsito em julgado: 24/1/2022.

Ademais, o paciente praticou novo crime no curso da execução penal, o que consubstancia falta grave (art. 52, caput, LEP).

Nesse diapasão, apura-se que o paciente possui apontamentos criminais em seu desfavor indicando de forma peremptória que sua soltura coloca em risco a ordem pública e fomenta a reiteração delitiva, não lhe beneficiando a alegação de que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Tal fato é suficiente para que se verifique o risco concreto à ordem pública, apto a justificar a segregação cautelar, especialmente quando se verifica que as medidas alternativas, aparentemente, não são suficientes para afastar o acusado da prática do mesmo fato típico.

Destes elementos emergem fortes indícios de que está fazendo da atividade criminosa seu estilo de vida e meio de sobrevivência, de forma que uma vez solto poderá voltar a delinquir.

Logo, o feito em análise não é um fato isolado em sua vida. Ao contrário, a reiteração específica indica, ao menos por ora, a necessidade da manutenção de sua segregação.

Nesse ponto, é importante ponderar que a existência registros criminais anteriores, anotações de atos infracionais, inquéritos e ações penais em curso, e condenações ainda não transitadas em julgado são elementos que podem ser utilizados para amparar eventual juízo concreto e cautelar de risco de reiteração delitiva, de modo a justificar a necessidade e adequação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Confira-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. No caso, a prisão preventiva está justificada pois, segundo a decisão que a impôs, o paciente foi flagrado com elevada quantidade de substância entorpecente (peso líquido total de 257,81g de cocaína e 212,91g de maconha). Dessarte, mostra-se evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública. 3. Como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais em curso são suficientes para a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC - HABEAS CORPUS - 542630 2019.03.24418-4, ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:19/12/2019 ..DTPB:.)

Ressalte-se que as eventuais condições favoráveis não constituem circunstâncias garantidoras da liberdade provisória, quando demonstrada a presença de outros elementos que justificam a medida constritiva excepcional (STF, HC 171377, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 18-11-2019; STJ, AgRgHC 668.447/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 08/06/2021).

Assim, incabível a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, por se mostrarem, ao menos por ora, insuficientes e inadequadas.

Dispositivo.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério Público Federal, para declarar ilícita a dispensa da realização da audiência no caso dos autos, bem como para decretar a prisão preventiva de CLEVERSON NEVES PESSOA.

É como voto.