O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator): Ainda que a decisão do Pleno do e.STF, na ADI 5090, tenha como pressuposto objetivo o acordo firmado (em 03/04/2024) entre a Advocacia Geral da União (AGU) e as quatro maiores centrais sindicais do País, o Pretório Excelso enfrentou o mérito na referida ação direta, concluindo pela procedência parcial do pedido (notadamente em seus efeitos prospectivos). Por consequência, remanesce o interesse de agir nesta ação, para que essa decisão vinculante do e.STF seja aplicada ao presente caso concreto (especialmente para verificar a existência de eventual distinção ou superação), assim como reiteradamente se dá em controle abstrato e no sistema de precedentes qualificados.

Atualmente previsto no art. 7º, III, da Constituição Federal e na Lei nº 8.036/1990, o FGTS foi desenhado para a proteção individual do trabalhador (especialmente em casos de desemprego) e também para que a soma de todas as contas vinculadas sirva como poupança nacional para o financiamento de políticas públicas sociais (p. ex., programas de habitação popular etc..). Esses motivos legitimam as hipóteses restritas de levantamento do FGTS, ao mesmo tempo em que é ínsita a aplicação de adequada correção monetária e de juros ao saldo das contas.

A meu ver, deve haver proporção entre os critérios de correção monetária e de juros utilizados pela CEF para, de um lado, remunerar cada uma das contas vinculadas e, de outro lado, financiar políticas públicas com o montante acumulado de todo o FGTS. A CEF não pode ser impelida a pagar correção monetária e juros a cada titular do FGTS em padrões maiores do que os utilizados no repasse desses recursos para as políticas públicas sociais. Essa ratio tem movido o legislador ordinário, tais na Lei nº 8.177/1991 (art. 12, 17 e demais aplicáveis) e na Lei nº 8.660/1993, dispondo sobre a TR e sua periodicidade de cálculo.

Creio que a escolha pela TR se insere em âmbito da discricionariedade política confiada ao legislador pela Constituição, e, por isso, o Judiciário não pode substituir o índice escolhido pelo processo político legítimo. Fosse o caso de violação manifesta da discricionariedade política por parte do legislador, seria viável o controle judicial do mérito dessa escolha, o que penso não se verificar no caso posto nos autos.

A aplicação de TR foi ao e.STF em diversos questionamentos (p. ex., na ADI 493/DF e na ADI 4357), assim como ao e.STJ, merecendo destaque a Súmula 459 ("A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo") e o Tema 731 ("A remuneração das contas vinculadas ao FGTS tem disciplina própria, ditada por lei, que estabelece a TR como forma de atualização monetária, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o mencionado índice").

Ocorre que, à luz da autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da Constituição), em 03/04/2024 foi celebrado acordo entre a Advocacia Geral da União (AGU) e as quatro maiores centrais sindicais do País, para que ao FGTS seja assegurado, no mínimo, a atualização pelo IPCA, cabendo ao Conselho Curador do Fundo (formado por empresários, trabalhadores e o governo) determinar a forma de compensação nos anos em que a TR, mais 3% a.a., e mais distribuição dos resultados auferidos, não alcançarem o IPCA.

Em vista disso, sobreveio a decisão do Pleno do e.STF na ADI 5090, concluída em 12/06/2024 (Ata de Julgamento divulgada no DJe em 14/06/2024, e publicada em 17/06/2024), dando novos parâmetros para a remuneração das contas vinculadas ao FGTS. Eis a proclamação do resultado:

 

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto médio do Ministro Flávio Dino, Redator para o acórdão, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, com atribuição de efeitos 'ex nunc', a contar da publicação da ata de julgamento, estabelecendo o seguinte entendimento: a) Remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação. Vencidos os Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente e Relator), André Mendonça, Nunes Marques e Edson Fachin, que julgavam parcialmente procedente o pedido para declarar que a remuneração das contas do FGTS não pode ser inferior à da caderneta de poupança, modulando os efeitos para os novos depósitos efetuados a partir de 2025. Ficaram vencidos parcialmente os Ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam inteiramente improcedente o pedido. Plenário, 12.6.2024.".

 

No Informativo STF 1141, de 21/06/2024, constam as seguintes anotações sobre o julgamento da ADI 5090:

 

Informativo 1141

ADI 5090 / DF

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO

Redator(a) do acórdão: Min. FLÁVIO DINO

Julgamento: 12/06/2024 (Presencial)

Ramo do Direito: Administrativo, Constitucional

Matéria: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; Taxa Referencial; Correção Monetária; Inflação/Direitos e Garantias Fundamentais; Direito de Propriedade; Função Social; Responsabilidade Fiscal

 

Índice de correção monetária dos depósitos realizados nas contas vinculadas ao FGTS

Resumo

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), por ter uma função social a cumprir, está sujeito a critérios diferenciados do mercado financeiro em geral, de modo que o índice oficial da inflação (IPCA) deve ser a referência mínima para a correção dos saldos dos depósitos realizados nas contas a ele vinculadas, a fim de garantir a manutenção do poder aquisitivo do trabalhador (CF/1988, arts. 5º, XXII e XXIII, e 170, III).

O FGTS é um amparo ao trabalhador na hipótese de dispensa arbitrária que possibilita também o crédito para o financiamento da casa própria aos menos favorecidos. O rendimento do FGTS, se mais oneroso do que o legalmente previsto, ensejaria restrições ao crédito para o financiamento imobiliário em desfavor dos mais carentes, tendo em vista o custo financeiro.

Nesse contexto, há limitações para a atuação do Poder Judiciário, pois a intervenção pública no domínio econômico é excepcional, em respeito ao primado da livre iniciativa, ao zelo com a responsabilidade fiscal e à consequente mitigação de novas despesas obrigatórias (1). Outro fator a ser ponderado é a busca da previsibilidade da segurança jurídica da calculabilidade.

Por outro lado, deve-se prestigiar a autonomia privada coletiva (CF/1988, art. 7º, XXVI). Na espécie, houve um acordo firmado no dia 03.04.2024 entre a Advocacia Geral da União e as quatro maiores centrais sindicais do País, no sentido de que, nos anos em que a forma legal de atualização for inferior ao IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo - órgão tripartite, formado por empresários, trabalhadores e o governo - determinar a forma de compensação (2).

Essa medida, além de garantir o direito de propriedade do trabalhador - por permitir que a correção monetária acompanhe o aumento geral dos preços - protege os projetos sociais a serem realizados com o dinheiro do Fundo, o qual não funciona apenas como uma "poupança compulsória do trabalhador", mas também como um financiador da política habitacional, isto é, da aquisição da casa própria por pessoas de baixa renda e da realização de obras de saneamento básico e de infraestrutura urbana.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação para determinar: (i) a remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e (ii) nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, que caberá ao Conselho Curador do Fundo - art. 3º da Lei nº 8.036/1990) - definir a forma de compensação. Além disso, o Tribunal atribuiu efeitos ex nunc à decisão, para que seus efeitos ocorram a partir da publicação da ata do presente julgamento.

 

(1) CF/1988: "Art. 167-A. Apurado que, no período de 12 (doze) meses, a relação entre despesas correntes e receitas correntes supera 95% (noventa e cinco por cento), no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é facultado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas e à Defensoria Pública do ente, enquanto permanecer a situação, aplicar o mecanismo de ajuste fiscal de vedação da: (...) VII - criação de despesa obrigatória; (...) VIII - adoção de medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação, observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º desta Constituição;(...) Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (...) § 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.".

(2) Lei nº 8.036/1990: "Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. § 1º A atualização monetária e a capitalização de juros nas contas vinculadas correrão à conta do FGTS, e a Caixa Econômica Federal efetuará o crédito respectivo no vigésimo primeiro dia de cada mês, com base no saldo existente no vigésimo primeiro dia do mês anterior, deduzidos os débitos ocorridos no período. § 1º-A. Para fins do disposto no § 1º deste artigo, o depósito realizado no prazo legal será contabilizado no saldo da conta vinculada no vigésimo primeiro dia do mês de sua ocorrência. § 1º-B. Na hipótese de depósito realizado intempestivamente, a atualização monetária e a parcela de juros devida ao empregado comporão o saldo-base no vigésimo primeiro dia do mês imediatamente anterior, ou comporão o saldo no vigésimo primeiro dia do mês do depósito, se o depósito ocorrer nesta data. § 2º No primeiro mês em que for exigível o recolhimento do FGTS no vigésimo dia, na forma prevista no art. 15 desta Lei, a atualização monetária e os juros correspondentes da conta vinculada serão realizados: I - no décimo dia, com base no saldo existente no décimo dia do mês anterior, deduzidos os débitos ocorridos no período; e II - no vigésimo primeiro dia, com base no saldo existente no décimo dia do mesmo mês, atualizado na forma prevista no inciso I deste parágrafo, deduzidos os débitos ocorridos no período, com a atualização monetária pro rata die e os juros correspondentes. § 3º Para as contas vinculadas dos trabalhadores optantes existentes à data de 22 de setembro de 1971, a capitalização dos juros dos depósitos continuará a ser feita na seguinte progressão, salvo no caso de mudança de empresa, quando a capitalização dos juros passará a ser feita à taxa de 3 (três) por cento ao ano: I - 3 (três) por cento, durante os dois primeiros anos de permanência na mesma empresa; II - 4 (quatro) por cento, do terceiro ao quinto ano de permanência na mesma empresa; III - 5 (cinco) por cento, do sexto ao décimo ano de permanência na mesma empresa; IV - 6 (seis) por cento, a partir do décimo primeiro ano de permanência na mesma empresa. § 4º O saldo das contas vinculadas é garantido pelo Governo Federal, podendo ser instituído seguro especial para esse fim. § 5º O Conselho Curador autorizará a distribuição de parte do resultado positivo auferido pelo FGTS, mediante crédito nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, observadas as seguintes condições, entre outras a seu critério: I - a distribuição alcançará todas as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício-base do resultado auferido, inclusive as contas vinculadas de que trata o art. 21 desta Lei; II - a distribuição será proporcional ao saldo de cada conta vinculada em 31 de dezembro do exercício-base e deverá ocorrer até 31 de agosto do ano seguinte ao exercício de apuração do resultado; § 6º O valor de distribuição do resultado auferido será calculado posteriormente ao valor desembolsado com o desconto realizado no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), de que trata a Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 7º O valor creditado nas contas vinculadas a título de distribuição de resultado, acrescido de juros e atualização monetária, não integrará a base de cálculo do depósito da multa rescisória de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 18 desta Lei.".

(3) Lei nº 8.036/1990: "Art. 3º O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.".

Legislação:

CF/1988: art. 5º, XXII e XXIII; art. 7º, XXVI; art. 167-A, VII e VIII; art. 170, III e art. 174, § 1º.
Lei nº 8.036/1990: art. 3º e art. 13, §§ 1º, 1º-A; 1º-B, 2º, I e II; 3º, I a IV; 5º, I e II; 6º e 7º.

 

Em suma, segundo decisão definitiva do e.STF na ADI 5090, concluída em 12/06/2024, com efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento (17/06/2024), às contas vinculadas do FGTS deve ser aplicado o seguinte entendimento:  "a) Remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e b) Nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação.".

A posição pronunciada pelo e.STF na ADI 5090 tem eficácia vinculante, encerrando a discussão jurídica sobre a controvérsia, incluindo a atribuição de efeitos ex nunc (a contar da data de publicação da ata do julgamento). O feito sub judice se amolda ao decidido pelo e.STF na ADI 5090, de modo que a eficácia vinculante impõe a procedência parcial do pedido no caso dos autos, notadamente quanto aos efeitos ex nunc (a contar da data de publicação da ata do julgamento) e prospectivo (a ser cumprindo como obrigação de fazer).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da parte-autora, para aplicar ao caso concreto o posicionamento firmado pelo e.STF no julgamento da ADI 5090, nos termos da fundamentação.

Considerando que o titular da conta ficou vencido em maior proporção (dado o efeito ex nunc na ADI 5090/STF), e respeitando o decidido na ADI 2736/STF e no Tema 116/STF (sobre o art. 29-C, da Lei nº 8.036/1990) e no Tema 1076/STJ (sobre verbas sucumbenciais): a) a parte-autora deve honorários para a CEF na ordem de 10% sobre o valor atribuído à causa (correspondente ao benefício econômico estimado pelas partes), conforme o art. 85, § 2º, do CPC/2015, observando-se o art. 98, § 3º, do mesmo código; e b) a CEF deve honorários para a parte-autora no valor mínimo recomendado para ações ordinárias pelo Conselho Seccional da OAB (a qual o patrono é vinculado) dado que o valor futuro é obviamente inestimável. Custas nas mesmas proporções.

É o voto.