APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0037978-06.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: CAMILA GOMES PERES - GO24488
APELADO: MURILLO FARIA CAMPOS, JOSEANE APARECIDA FARIA, AMANDA APARECIDA DE FARIA
REPRESENTANTE: AMANDA APARECIDA DE FARIA
SUCEDIDO: CLEUSA DE LURDES FARIA
Advogados do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N, WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N
Advogados do(a) APELADO: EDVALDO LUIZ FRANCISCO - SP99148-N, WADIH JORGE ELIAS TEOFILO - SP214018-N,
OUTROS PARTICIPANTES:
TERCEIRO INTERESSADO: AMANDA APARECIDA DE FARIA
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
R E L A T Ó R I O
O Desembargador Federal JEAN MARCOS (Relator): Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte. A r. sentença (ID 306545507) julgou o pedido inicial procedente e condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% obre o valor das prestações vencidas até a data desta sentença, em obediência ao enunciado sumular de nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Transcrevo, para registro, os seguintes trechos da sentença: “Trata-se de ação ordinária ajuizada por MURILO FARIA CAMPOS, brasileiro, menor impúbere, representado inicialmente por sua genitora, Sra. CLEUSA DE LURDES FARIA e após o falecimento dessa, no curso da ação, por AMANDA APARECIDA DE FARIA, irmã materna e guardiã do autor, e CLEUSA DE LURDES FARIA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) visando à concessão do benefício de pensão por morte previsto no art. 201, V, da Constituição Federal e artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91 (...) Na hipótese dos autos, é possível verificar que o falecido, Sr. JEFERSON CARLOS MARTINS DE CAMPOS, contribuiu pela última vez em fevereiro de 2009, e o evento morte deu-se em setembro de 2010, o que, de fato, ultrapassou o período de graça previsto no artigo 15, inciso II, da Lei 8213/91: Art. 15, II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; Contudo, realizada perícia médica indireta (fls. 375/381), expôs-se o relatório da médica infectologista da Rede Pública Municipal de Saúde de Tietê, Dra. Erica Nunes da Costa CRM 90.502, que assistiu o Sr. Jeferson por 10 anos e declarou: “que o mesmo estava em regular estado geral, mantinha uso de drogas e irregular de coquetel anti AIDS desde o dia 01/03/2010, apresentando contagem baixa de linfócitos T CD4 e carga viral alta, facilitando doenças por infecções oportunistas”. Concluiu a perícia: “Assim sendo, podemos inferir que meses antes dessa Declaração Médica, o de cujus também fizesse uso de drogas e irregular de medicação e, portanto, considerar que desde o final de 2009 o mesmo apresentasse incapacidade total e temporária até seu óbito em 08/09/2010. Destarte, depreende-se que o falecido, tendo em vista seu quadro de saúde, enquadrava-se na disposição do artigo 151 da Lei nº 8.213/91, suficientemente comprovada pela perícia médica, preenchendo então os requisitos legais para a obtenção de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil. para CONDENAR a parte requerida a conceder o benefício previdenciário de pensão por morte em favor dos autores, desde a data do requerimento administrativo, ou seja, 03/01/2011 (fl.34), observado o disposto no § 2º do art. 77 da Lei nº 8.213/91.” Apelação do INSS (ID 306545511), sustentando, em síntese, o não preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por morte. Aduz que na data do óbito, o falecido não detinha qualidade de segurado. Pediu, ao final, o provimento do recurso e a improcedência da ação. Parecer do Ministério Público Federal (ID 308002125) manifestando-se pelo desprovimento do recurso Contrarrazões (ID 306545516). É o relatório.
V O T O O Desembargador Federal JEAN MARCOS (Relator):
DA PENSÃO POR MORTE.
Dispõe a Lei n. 8.213, de 24-07-1991:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - os pais;
III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
III - o irmão de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, nos termos do regulamento; (Redação dada pela Lei nº 13.135, de 2015) (Vigência)
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (Vide ADIN 4878) (Vide ADIN 5083)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada
§ 5º A prova de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 871, de 2019)
§ 5º As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 6º Na hipótese da alínea c do inciso V do § 2º do art. 77 desta Lei, a par da exigência do § 5º deste artigo, deverá ser apresentado, ainda, início de prova material que comprove união estável por pelo menos 2 (dois) anos antes do óbito do segurado. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
§ 7º Será excluído definitivamente da condição de dependente quem tiver sido condenado criminalmente por sentença com trânsito em julgado, como autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso, ou de tentativa desse crime, cometido contra a pessoa do segurado, ressalvados os absolutamente incapazes e os inimputáveis. (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, auxílio-acidente e pecúlios
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Medida Provisória nº 871, de 2019)
I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, no caso de morte presumida."
Consoante se pode extrair das normas que compõem a sua disciplina normativa, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que vier a falecer.
São requisitos cumulativos, sendo necessária a sua comprovação, o óbito do segurado ou a sua morte presumida, a qualidade de segurado do instituidor e a dependência econômica – das pessoas designadas na lei como beneficiárias – em relação ao de cujus.
Deve ser observado, quanto à vigência da lei, o que está enunciado na Súmula n. 340 do Superior Tribunal de Justiça: “A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. ”
De igual importância é a observância do entendimento do Superior Tribunal de Justiça consolidado na Súmula n. 416: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”
Por fim, é oportuno trazer à luz o conceito de união estável contido na norma do artigo 16, § 6º, do Decreto n. 3.048/99, com suas alterações: “Considera-se união estável aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o disposto no § 1º do art. 1.723 da Lei n. 10.406, de 2002 – Código Civil, desde que comprovado o vínculo na forma estabelecida no § 3º do art. 22. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020). ”
Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame do caso concreto.
DO CASO CONCRETO.
A questão controvertida nos autos versa sobre a comprovação da qualidade de segurado do falecido na data do óbito.
O instituidor da pensão faleceu em 08/09/2010. Conforme dados do CNIS, teve sua última contribuição ao RGPS em fevereiro de 2009 na qualidade de contribuinte individual, mantendo sua qualidade de segurado apenas até abril de 2010.
A parte autora alega que o falecido estava incapacitado para o trabalho desde antes do seu falecimento, mantendo sua qualidade de segurado.
Foi realizada pericia indireta que assim concluiu: (ID 306545486):
“O relatório da médica infectologista da Rede Pública Municipal de Saúde de Tiete Dra. Erica Nunes da Costa – CRM 90.502, assistente do pai do Autor o de cujus Jeferson Carlos Martins de Campos por 10 anos, declara que o mesmo estava em regular estado geral, mantinha uso de drogas e irregular de coquetel anti AIDS desde o dia 01/03/2010, apresentando contagem baixa de linfócitos T CD4 e carga viral alta, facilitando doenças por infecções oportunistas.
Assim sendo, podemos inferir que meses antes dessa Declaração Médica, o de cujus também fizesse uso de drogas e irregular de medicação e, portanto, considerar que desde o final de 2009 o mesmo apresentasse incapacidade total e temporária até seu óbito em 08/09/2010.”
Restou comprovado, portanto, que o de cujus esteve incapacitado desde o final de 2009 até a data do óbito, mantendo sua qualidade de segurado. Ressalta-se que pessoas com HIV/AIDS não precisam cumprir o período de carência para ter direito a benefícios por incapacidade, como auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, conforme previsto no artigo 151 da Lei nº 8.213/1991.
Assim, tendo sido reconhecido o direito ao auxílio-doença até a data do falecimento, é igualmente devido à parte autora o benefício de pensão por morte.
Dessa forma, deve a sentença ser mantida, nos termos dos fundamentos supra.
Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111 e de acordo com o decidido no Tema 1105, ambos do Superior Tribunal de Justiça.
Por tais fundamentos, nego provimento à apelação do INSS.
É como voto.
E M E N T A
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE DECORRENTE DE HIV/AIDS. PERÍCIA MÉDICA INDIRETA. BENEFÍCIO DEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação ordinária proposta por menor impúbere, representado por sua guardiã, objetivando a concessão de pensão por morte decorrente do falecimento de seu genitor, segurado do Regime Geral de Previdência Social. A sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS à concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo (03/01/2011). O INSS apelou, sustentando que o falecido havia perdido a qualidade de segurado à data do óbito, ocorrido em 08/09/2010.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em verificar se o falecido mantinha a qualidade de segurado no momento do óbito, à luz das provas médicas que indicam incapacidade laborativa decorrente de HIV/AIDS anterior ao falecimento, apta a preservar o vínculo previdenciário.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, conforme os arts. 16, 74 e 76 da Lei nº 8.213/91, sendo requisitos cumulativos: o óbito, a dependência econômica e a manutenção da qualidade de segurado.
Segundo a Súmula nº 340 do STJ, aplica-se à concessão do benefício a legislação vigente à data do óbito.
O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 416, dispõe que é devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, embora tenha perdido tal qualidade, preencheu os requisitos legais para aposentadoria até a data do óbito.
Laudo pericial indireto atesta que o instituidor, portador de HIV, encontrava-se incapacitado para o trabalho desde o final de 2009 até o falecimento, o que mantém a qualidade de segurado.
O art. 151 da Lei nº 8.213/91 dispensa o cumprimento de carência para benefícios por incapacidade em casos de HIV/AIDS, reconhecendo a enfermidade como causa ensejadora de incapacidade total e temporária.
Comprovada a incapacidade no período anterior ao óbito, reconhece-se o direito ao benefício de auxílio-doença até a data do falecimento, o que assegura aos dependentes a concessão da pensão por morte.
Mantida a condenação do INSS, com majoração dos honorários advocatícios em 1% sobre o valor arbitrado na sentença, conforme art. 85, § 11, do CPC, observada a Súmula nº 111 e o Tema 1105 do STJ.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
A incapacidade laborativa decorrente de HIV/AIDS anterior ao óbito mantém a qualidade de segurado.
Comprovada a incapacidade por perícia médica indireta, é devida a pensão por morte aos dependentes do segurado.
É aplicável a legislação previdenciária vigente à data do óbito do instituidor do benefício.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, V; Lei nº 8.213/91, arts. 15, II, 16, 74 a 79, 151; CPC, art. 85, § 11.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 340; STJ, Súmula nº 416; STJ, Tema nº 1105.
A C Ó R D Ã O
Relator