APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000356-83.2018.4.03.6130

RELATOR: Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS

APELANTE: LUCIANO JOSE

Advogado do(a) APELANTE: RONALD PINHEIRO RODRIGUES - AL14732-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

R E L A T Ó R I O 

 

 

V O T O

 

 

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

 

O réu LUCIANO JOSÉ foi condenado em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 334, caput, do Código Penal, in verbis:

 

Descaminho

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

 

DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA BUSCA VEICULAR

 

Para adequada compreensão da controvérsia, oportuna a descrição da dinâmica delitiva feita na r. denúncia:

 

No dia 25/01/2018, em atuação de campo de Polícia Judiciária, em parceria com Polícia Rodoviária Federal, desenvolvida na Praça do Pedágio localizada na Rodovia Régis Bittencourt - BR 116, Km 299, São Lourenço da Serra – SP, policiais civil e rodoviário federal localizaram, num ônibus da Viação Pluma, em poder de LUCIANO JOSÉ, diversos objetos sem notas fiscais que comprovassem a origem e o recolhimento de impostos devidos.

 

Do depoimento da testemunha EDUARDO ALVES MENDES, policial civil, extrai-se (ID. 44849192 – Pág. 7):

que em atuação de campo de Polícia Judiciária, em parceria com Polícia Rodoviária Federal, desenvolvida na praça do pedágio; que verificou os condutores que ali trafegavam; que logrou localizar num ônibus da Viação Pluma, que vinha de Vitória, com destino à São Paulo, o indiciado LUCIANO JOSÉ trazendo diversos objetos sem notas fiscais que comprovassem a origem; que indagou sobre a procedência dos produtos, alegou serem do Paraguai, e que não tem nenhuma documentação e os venderia em Maceió-AL; que deu voz de prisão em flagrante ao indiciado e apresentando nesta Especializada.

 

As testemunhas EDSON FREDDY RENTZ, policial civil, e RAFAEL HIPÓLITO ROZA, policial rodoviário federal, em seus depoimentos ratificaram o depoimento da primeira testemunha (ID. 44849192 – Págs. 8-9).

 

Interrogado (ID. 44849192 – Pág. 10), o indiciado LUCIANO JOSÉ respondeu:

 

que foi abordado na praça de pedágio; que estava no interior do ônibus, onde os policiais encontraram sua bagagem e as mercadorias; que não possuía documentos ou notas fiscais que comprovassem a origem ou o recolhimento de impostos; que as comprou no Paraguai e venderia em Alagoas, cidade onde é proprietário de um box (loja), dentro de um shopping popular; que trabalha cerca de doze anos com esse tipo de produto; que foi autuado outras três vezes, nessa mesma natureza.

 

Do Auto de Prisão em Flagrante (ID 283857350) é possível observar que a abordagem do acusado se deu no contexto de fiscalização realizada em parceria com a Polícia Rodoviária Federal, com o objetivo de coibir delitos envolvendo tráfico de entorpecentes, crimes envolvendo roubo de carga etc.

 

Em juízo, o policial rodoviário federal Rafael Hipólito (Mídia ID 283857607) relatou que o local dos fatos é uma praça de pedágio, ponto de frequentes abordagens policiais em virtude da boa iluminação e da redução natural da velocidade dos veículos. Ressaltou que, por questões operacionais, a fiscalização conjunta com a Polícia Civil costuma ser realizada nesse espaço, considerado estratégico para o combate à criminalidade, dada a recorrência de apreensão de mercadorias ilícitas, armas e entorpecentes.

 

Na sequência, foi ouvido, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o policial civil Edson Freddy Rentz (Mídia ID 283857606), o qual esclareceu que, na data dos fatos, diversas operações conjuntas estavam sendo executadas na Rodovia Régis Bittencourt em parceria com a PRF, notadamente por se tratar de trecho reconhecido pela prática reiterada de delitos de natureza transfronteiriça, como o tráfico de drogas. Relatou que tais operações eram rotineiramente desenvolvidas com o objetivo de reforçar a fiscalização e coibir a ocorrência desses crimes. Explicou que, como procedimento padrão, a PRF realizava a verificação documental dos veículos enquanto os policiais civis e rodoviários federais procediam à vistoria do bagageiro dos ônibus. Em casos de bagagens sem etiqueta ou que despertassem suspeita, o passageiro era chamado a acompanhar a abertura, prestando os devidos esclarecimentos.

 

No tocante ao acusado, o depoente afirmou que, no interior do ônibus em que este viajava, foram localizados pacotes que, após identificação, se revelaram de propriedade do réu. Este, ao ser interpelado, declarou transportar as mercadorias com a finalidade de revendê-las em sua cidade, admitindo não possuir documentação fiscal e reconhecendo que os bens haviam sido adquiridos no Paraguai. Por tal razão, o acusado foi encaminhado à delegacia. Esclareceu, ainda, que a vistoria do bagageiro era realizada independentemente da regularidade documental do veículo, tratando-se de procedimento padrão nas operações de fiscalização.

 

Por fim, prestou depoimento o policial civil Eduardo Alves Mendes (Mídia ID 283857575), o qual corroborou as declarações anteriores, narrando que, na mesma operação conjunta, ao ser fiscalizado o ônibus em que o réu se encontrava, foi localizada bagagem de sua propriedade contendo mercadorias provenientes do Paraguai, desacompanhadas da devida comprovação fiscal. O réu, segundo o depoente, reconheceu a titularidade da carga, bem como o objetivo de revendê-la. Ao ser questionado sobre os critérios de abordagem, afirmou tratar-se de rotina operacional, uma vez que a rodovia em questão é sabidamente utilizada para o tráfico de drogas, armas e outros crimes transfronteiriços, circunstância que justifica a vistoria das bagagens transportadas por passageiros de ônibus.

 

Diante do acervo probatório coligido, verifica-se que a busca veicular realizada no ônibus em que o réu viajava não decorreu de ato arbitrário ou aleatório, mas sim de procedimento operacional rotineiro, levado a efeito em local estratégico, notadamente na praça de pedágio da Rodovia Régis Bittencourt, ambiente no qual, conforme narraram as testemunhas, há reiterada prática de delitos de natureza transfronteiriça, como tráfico de drogas, contrabando, descaminho e tráfico de armas.

 

As declarações prestadas em juízo pelos policiais civis e rodoviários federais são uníssonas em afirmar que a fiscalização conjunta se desenvolvia em razão da notória vulnerabilidade da região, marcada pela intensa circulação de ônibus interestaduais, que frequentemente transportam mercadorias ilícitas. Assim, o critério adotado para vistoria das bagagens não foi arbitrário, mas fundado em indícios objetivos, como a ausência de etiquetas identificadoras, o local de onde partiam os passageiros e a sua destinação caso identificadas com etiquetas as referidas bagagens, as circunstâncias da rota etc.

 

Segundo entendimento do C. S uperior Tribunal de Justiça, ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime (AgRg no RHC n. 180.748/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14.08.2023, DJe de 16.08.2023 - grifo nosso).

 

A esse respeito, dispõe o Código de Processo Penal (artigo 240, §2º) que proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

 

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

 

No caso em apreço, durante a fiscalização, os policiais identificaram bagagens vinculadas ao réu, o qual, ao ser instado a se manifestar, admitiu de imediato a propriedade dos volumes. Acrescentou, de forma espontânea, que se tratava de mercadorias adquiridas no Paraguai, destinadas à revenda, sem qualquer documentação fiscal ou comprovação de importação regular. Tal circunstância corroborou, de maneira inequívoca, a pertinência da diligência realizada.

 

Consoante os depoimentos dos agentes responsáveis pela abordagem, a atuação ocorreu no âmbito de operação policial deflagrada em praça de pedágio, não resultando, portanto, de qualquer fator subjetivo ou arbitrário. Pelo contrário, a decisão pela vistoria baseou-se em critérios objetivos, tais como as informações constantes das etiquetas identificadoras, a origem e o destino dos passageiros, as peculiaridades da rota, dentre outros elementos relevantes. Registre-se, ademais, que a diligência se inseriu em operação conjunta em região notoriamente marcada pela recorrência de delitos transfronteiriços, circunstância que, somada ao expressivo volume de bagagens transportadas pelo réu notadamente 03 (três) malas, ainda que viajasse sozinho, reforça a legalidade do procedimento.

 

Diante da ordem de parada, os policiais procederam à inspeção do veículo, ocasião em que identificaram as mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional acondicionadas no bagageiro do ônibus e, após, procederam a identificação do proprietário das malas acondicionadas no bagageiro do ônibus. A intensificação da fiscalização não configurou qualquer nulidade, pois esteve amparada em circunstâncias concretas, aptas a gerar fundada suspeita de atividade ilícita, notadamente em razão do local da operação e do contexto fático observado.

 

Em juízo, o réu confessou a prática delitiva, afirmando atuar como “jogador de baralho”, numa tentativa de justificar a reiteração de viagens ao Paraguai para aquisição de mercadorias, ciente de que poderia perdê-las em razão de fiscalizações policiais. Quanto às bagagens, confirmou estar em posse de 03 (três) malas com mercadorias, ressaltando que partira de Foz do Iguaçu/PR, município limítrofe a Ciudad del Este, no Paraguai, onde buscava produtos destinados à revenda. Relatou, ainda, que, em razão de visita a um amigo, fizera escala em União da Vitória/PR, de onde embarcou em ônibus da Viação Pluma com destino a São Paulo/SP. Sobre a abordagem, declarou apenas que estava dormindo e que não se recorda de seus detalhes, rememorando tão somente ter sido chamado pelos policiais para confirmar a propriedade das bagagens, que já se encontravam abertas.

 

Cumpre destacar que o acusado, quando questionado acerca da procedência das mercadorias, prontamente afirmou tê-las adquirido no Paraguai com a finalidade de revendê-las em sua cidade de residência. Ressalta-se, ainda, a manifesta falta de razoabilidade na situação de um indivíduo que, viajando sozinho de Vitória/ES a São Paulo/SP, transportava elevado volume de bagagens (ID 283857369, fls. 10), consistentes em: 09 (nove) perfumes; 01 (uma) máquina de solda elétrica; 170 (cento e setenta) pendrives; 370 (trezentos e setenta) baterias para celular; 140 (cento e quarenta) carregadores; 300 (trezentos) acessórios de informática; e 31 (trinta e um) aparelhos celulares.

 

Independente das circunstâncias em que se deu a busca veicular, vale destacar que, em estradas e rodovias, a abordagem levada a efeito por policiais é inerente à atividade policial, agindo os agentes estatais no cumprimento do dever insculpido no artigo 144 da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

 

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI - polícias penais federal, estaduais e distrital. 

 

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

 

Remarque-se, portanto, ser permitida a abordagem policial nas estradas e rodovias com o propósito de se verificar se o veículo está de acordo com todas as exigências legais, sendo normal e até esperado, que em averiguações dessa natureza se analise itens de segurança e as demais condições em que transita, existindo, portanto, a possibilidade de os agentes policiais se depararem com o corpo de delito no porta-malas ou até em outras partes ocultas do veículo.

 

A legalidade das provas obtidas por meio de diligências dessa natureza é amplamente reconhecida pela jurisprudência, conforme se constata nos julgados a seguir:

 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESCAMINHO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. LEGALIDADE DA PROVA DE MATERIALIDADE. INDÍCIOS DE AUTORIA.  RECURSO PROVIDO.

1. Não se vislumbra a ilicitude da prova da existência do crime, já que as mercadorias apreendidas foram descobertas em mera fiscalização de rotina realizada por Policiais Militares Rodoviários, em horário, rota e forma comumente utilizados no transporte clandestino de mercadorias.

2. A denúncia contém exposição clara e objetiva dos fatos ditos delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal.

3. Merece ser reformada a decisão recorrida para que a ação penal tenha seu regular curso, máxime quando estão preenchidos os requisitos formais elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal, não restando caracterizadas, de seu turno, nenhuma das causas impeditivas previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal.

4. Denúncia recebida.

5. Recurso provido (TRF 3ª Região, 5ª Turma, ReSe - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 5000981-68.2019.4.03.6139, Rel. Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, julgado em 11.05.2021, Intimação via sistema DATA: 12.05.2021 - grifo nosso).

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. BUSCA EM VEÍCULO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE OBJETOS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO CONFIGURADO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULAS 545 E 231 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Os apelados foram absolvidos da imputação do artigo 334, caput, c/c artigo 29, ambos do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

2. A busca pessoal pressupõe, entre outros, a existência de fundada suspeita de que alguém esteja em poder de objetos relacionados à prática de delitos, hipótese caracterizada nos presentes autos.

3. As testemunhas policiais realizavam fiscalização de rotina na data dos fatos, em área notadamente conhecida pela prática corriqueira de crimes como o ora analisado, sendo que avistaram o automóvel dos apelados repleto de mercadorias. Destarte, incontroversa a existência de fundada suspeita para a efetuação da busca pessoal - atendendo-se ao prescrito no artigo 244 do Código de Processo Penal - tanto que culminou na prisão em flagrante dos apelados.

4. In casu, não há se falar em ilicitude das provas colhidas.

5. Reforma da sentença para condenar os réus nos termos do artigo 334, caput, c/c artigo 29, ambos do Código Penal. Pena-base fixada no mínimo legal, consistente em 1 (um) ano de reclusão, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

6. Os apelados confessaram os fatos em tela na fase inquisitiva e em juízo, sendo as confissões utilizadas inclusive para embasar as condenações, o que, por si só, permite a aplicação da aludida atenuante. Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça.

7. Entretanto, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

8. Tendo em vista o quantum da pena, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

9. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2º, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por somente uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo período da pena substituída, a ser definida pelo juízo da execução.

10. Apelo do Ministério Público Federal parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76934 - 0002249-24.2014.4.03.6139, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 27.11.2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04.12.2018 - grifo nosso).

 

Por todo o exposto, vislumbra-se do presente contexto que a busca veicular foi realizada de acordo com os critérios legais e jurisprudenciais, considerando-se que o acesso ao ônibus e subsequente localização das mercadorias decorreu do natural desdobramento da atividade policial de fiscalização de rodovias no contexto de operação deflagrada de maneira conjunta pelas Polícia Civil de São Paulo/SP e pela Rodoviária Federal, de modo que se denota, à toda evidência, que a busca veicular ora analisada foi realizada em cumprimento do dever constitucional de fiscalizar (artigo 144 da CF), de maneira que nenhuma ilicitude pode ser reconhecida.

 

DA AUTORIA E MATERIALIDADE

 

Não houve impugnação quanto à materialidade e autoria do aludido delito, pelo que incontroversas. Não se verifica, tampouco, a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este E. Tribunal Regional Federal. 

 

DA DOSIMETRIA DA PENA

 

Passa-se à análise das teses aventadas pela i. defesa acerca da dosimetria da pena realizada no r. decisum.

 

Da primeira fase

 

Nesta etapa do processo dosimétrico, o r. juízo apreciou as circunstâncias judiciais do seguinte modo na r. sentença (ID 283857856):

 

Na primeira fase de aplicação da pena, devem ser examinadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Quanto à culpabilidade, verifico que o acusado agiu de forma premeditada, planejando antecipadamente a ação criminosa, o que, ao contrário do dolo de ímpeto, torna mais reprovável a conduta. Por tais motivos, a elevada censurabilidade de seu comportamento, face ao intenso grau de dolo demonstrado na prática delitiva, que extrapola a normalidade do tipo penal, justifica a exasperação da pena-base. Quanto aos antecedentes, constato a existência de outros inquéritos e processos instaurados em desfavor do réu, não havendo nos autos, contudo, informação sobre eventual condenação transitada em julgado, motivo pelo qual tal circunstância não será valorada, em respeito à Súmula 444 do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Não existem elementos que desabonem a conduta social ou a personalidade do acusado, sendo certo que inquéritos e ações penais em curso não constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, relativamente a qualquer das vetoriais do art. 59 do Código Penal, nos termos da Súmula 444 do STJ. Os motivos do crime são normais à espécie. Relativamente às circunstâncias do delito, observo que foi praticado do modo característico, sem denotar um maior juízo de reprovabilidade que não seja inerente ao crime em apreço. As consequências do delito devem ser valoradas negativamente, face à relevante monta dos tributos iludidos na operação de importação (R$ 28.305,00). Nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima. Por tais razões, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

 

Do excerto supramencionado, observa-se que o r. juízo valorou negativamente a “culpabilidade” do acusado, sob o fundamento de que agira de forma premeditada, planejando antecipadamente a conduta criminosa, fator que, ao contrário do dolo de ímpeto, tem o condão de conferir maior reprovabilidade à conduta.

A utilização da premeditação, para fins de fundamentar a maior reprovabilidade da prática delitiva, é reforçada pelo entendimento da Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça que, em 09 de maio de 2025, no âmbito do julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 2174028/AL, de relatoria do Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJ/SP), fixou tese que, inclusive, deu origem ao Tema Repetitivo nº 1.318: 1. A premeditação autoriza a valoração negativa da circunstância da culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, desde que não constitua elementar ou seja ínsita ao tipo penal nem seja pressuposto para a incidência de circunstância agravante ou qualificadora; 2. A exasperação da pena-base pela premeditação não é automática, reclamando fundamentação específica acerca da maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.

 

No caso sob análise, denota-se não participar da estrutura do tipo penal de descaminho o planejamento dos atos executórios, uma vez que, em detida análise dos núcleos do tipo penal, é possível constatar que se vulnera o bem jurídico tutelado aquele que ilude, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria.

 

Todavia, infere-se da r. sentença a mescla do conceito de culpabilidade previsto enquanto circunstância judicial (artigo 59 do Código Penal) com o conceito de culpabilidade enquanto como substrato do fato típico.

 

A esse respeito, leciona Guilherme de Souza Nucci que a noção de culpabilidade veio substituir, de forma mais precisa, as antigas categorias de “intensidade do dolo” e “graus da culpa”. Na aferição do fato típico, o magistrado verifica apenas se a conduta foi dolosa ou culposa, sendo irrelevante o grau de intensidade desses elementos subjetivos. A função da culpabilidade, nessa fase, não é quantificar o dolo ou a culpa, mas medir a reprovabilidade da conduta. Como destaca Nucci, inclusive citando Rodrigo Duque Estrada Roig, a quantificação de dolo e culpa foi afastada do ordenamento penal brasileiro desde a reforma da Parte Geral de 1984, que aboliu tais categorias. Apesar disso, ainda se encontram decisões judiciais que empregam expressões como “dolo intenso” ou “culpa grave” para fundamentar a exasperação da pena (NUCCI, Guilherme de S. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - 9ª Edição 2025. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025. E-book. p.621. ISBN 9788530997007. Disponível em: https://app.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788530997007/. Acesso em: 16. set. 2025).

 

Nesse contexto, verifica-se que os elementos destacados na sentença, a título de culpabilidade, em verdade revelam maior reprovabilidade da conduta delitiva. Tal conclusão decorre, sobretudo, das próprias declarações do acusado no sentido de que atua como verdadeiro jogador de baralho nessas viagens ao Paraguai com o fim de buscar mercadorias para revenda, tendo salientado em seu interrogatório, inclusive, que já perdeu mercadorias em outras ocasiões.

 

Não se trata de reformatio in pejus, considerando-se que se trata de mero reforço da fundamentação a fim de manter a negativação da culpabilidade, já realizada pelo magistrado sentenciante. Com efeito, os elementos apontados na sentença quanto a este vetor indicam um elevado grau de “culpabilidade”, a qual deve ser compreendida como juízo de censurabilidade que recai sobre o fato criminoso realizado pelo acusado.

 

A propósito, colaciona-se o entendimento consolidado pela Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça em 28 de agosto de 2024, em julgamento proferido no âmbito do Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 2058971/MG, que, inclusive, deu origem ao Tema Repetitivo nº 1.214:

 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE.

1. A questão posta no presente apelo nobre cinge-se a definir se é obrigatória a redução proporcional da pena-base, quando o Tribunal de origem, em sede de julgamento de recurso exclusivo da defesa, decotar circunstância judicial negativada na sentença condenatória, sob pena de, ao não fazê-lo, incorrer em violação da disposição contida no art. 617 do CPP(princípio ne reformatio in pejus).

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do EREsp n.1.826.799/RS, sufragando o entendimento de ser imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

 3. Ambas as Turmas de Terceira Seção são uníssonas quanto à aplicação do referido entendimento, havendo diversos julgados no mesmo sentido.

4. Tese a ser fixada, cuja redação original foi acrescida das sugestões apresentadas pelo Ministro Rogério Schietti Cruz (Sessão de julgamento de 28/8/2024): É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.

5. No caso concreto, o recorrente foi condenado à pena de 3 (três) anos de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias multa, pelo crime do art. 155, § 4º, I e II, do CP. No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal de Justiça mineiro afastou a valoração negativa da conduta social, sem promover a redução proporcional da pena na primeira fase da dosimetria.

6. Recurso especial provido para fixar a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo legal, mantido o regime fechado (STJ, REsp nº 2058971/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. em 28.08.2024, DJe 12.09.2024 - grifo nosso).

 

Adiante, observa-se a valoração negativa das “consequências do crime” em decorrência do montante de tributos iludidos, mais precisamente R$ 28.305,00 (vinte e oito mil, trezentos e cinco reais). Tal proceder é respaldado pela jurisprudência do C. STJ (AgRg no AREsp 2197959/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 28.02.2023, DJe 06.03.2023).

 

Por fim, não há que se falar em desproporcionalidade nas frações de aumento empregadas. Não obstante a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça tenha adotado como razoável, a princípio, os critérios de majoração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) da média dos extremos, é certo que não existe direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial tida como não favorável.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PRECLUSÃO DOS CAPÍTULOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO IMPUGNADOS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
 1. A impugnação, no regimental, de apenas alguns capítulos da decisão agravada, induz à preclusão das demais matérias decididas pelo relator, não refutadas pela parte.
 2. Admite-se o deslocamento da causa de aumento relativa ao concurso de agentes para ser sopesada na primeira fase da dosimetria, como na espécie. Precedentes.
3. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado.
 Precedentes.
 4. A instância antecedente atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base - 1/8 sobre a pena mínima, em virtude do concurso de agentes, enquadrado nas circunstâncias do crime.
5. Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no AREsp 2799599/RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 11.02.2025, DJe 21.02.2025 - grifo nosso).

 

Com efeito, a discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado.

 

O r. juízo atuou dentro da sua discricionariedade e adotou, fundamentadamente, fração que entendeu proporcional e adequada para o aumento da pena-base em virtude da premeditação do réu que viajou aproximadamente 1.100 quilômetros, notadamente de São Paulo/SP até Foz do Iguaçu/PR, a fim de buscar mercadorias com intuito de revenda, bem como em observância ao montante de tributos iludidos, quantia que ultrapassa de maneira significativa o parâmetro utilizado pela jurisprudência para fins de reconhecimento da atipicidade material da conduta em delitos da mesma espécie.

 

Nessa ordem de ideias, rechaça-se o pleito defensivo e, por conseguinte, mantém-se a pena-base dimensionada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

 

Da segunda fase

 

A pena-intermediária foi estipulada do seguinte modo na r. sentença:

 

Não há agravantes a serem consideradas. Em contrapartida, incide a atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, considerando que o acusado confessou o crime, de forma espontânea, quando do seu interrogatório, elemento este que foi utilizado para a formação da convicção do Juízo (Súmula 545 do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal").

 

Assim, atenuo a pena-base em 1/6 (um sexto), do que resulta a sanção intermediária de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, que torno definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição da pena.

 

A circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do Código Penal) foi pertinentemente reconhecida, de modo que a pena-intermediária ficou estabelecida em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

 

Da terceira fase

 

Ausentes causas de aumento ou de diminuição, a reprimenda corporal restou definitivamente consolidada em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

 

DO REGIME INICIAL

 

Não obstante a reprimenda corporal fixada não tenha ultrapassado o patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, e considerando, ademais, que o réu não ostenta a condição de reincidente, o r. juízo determinou, ainda assim, o início do cumprimento da sanção no regime semiaberto.

 

Entretanto, tal determinação merece reforma parcial. Isso porque, de um lado, as circunstâncias judiciais analisadas revelam-se, em sua maioria, favoráveis ao acusado; de outro, o quantum da pena fixada encontra correspondência direta com a previsão normativa que autoriza a adoção do regime mais brando.

 

Diante desse contexto, impõe-se a adequação do regime inicial para o ABERTO, em estrita observância ao artigo 33, § 2º, c, combinado com o § 3º, do Código Penal, garantindo-se, assim, a perfeita observância da lei penal e a necessária proporcionalidade da resposta estatal.

 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA

 

De igual modo, embora o réu preencha integralmente os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, o r. juízo entendeu por não promover tal substituição, fundamentando-se na suposta elevada culpabilidade do acusado e na alegada insuficiência da medida para a adequada repressão e prevenção do delito.

 

Todavia, ainda que a culpabilidade do réu tenha sido considerada em termos desfavoráveis, tal circunstância, por si só, não constitui impedimento à substituição da pena. Ao contrário, a análise das demais circunstâncias judiciais revela-se amplamente favorável ao acusado: não se trata de réu reincidente, e as medidas extramuros mostram-se suficientes para atingir os fins de prevenção e repressão da conduta delitiva, garantindo a adequada resposta do Estado.

 

Em vista de tais fatores, acolhe-se o pleito da i. defesa, a fim de substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo tempo da pena substituída, bem como no pagamento de prestação pecuniária no montante de 03 (três) salários-mínimos, a serem cumpridas nas condições a serem estabelecidas pelo E. Juízo das Execuções Penais.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, vota-se para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto por LUCIANO JOSÉ, a fim de readequar o início do resgate prisional para o regime ABERTO, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo tempo da pena substituída, bem como no pagamento de prestação pecuniária no montante de 03 (três) salários-mínimos, a serem cumpridas nas condições a serem estabelecidas pelo E. Juízo das Execuções Penais, mantida, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

Comunique-se o E. Juízo das Execuções Penais.