A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

 

Ao ser apreciado o pedido de antecipação de tutela recursal, assim foi decidido: 

 

"Agravo de Instrumento interposto por "DISAC COMERCIAL LTDA.", em razão da decisão, em execução fiscal, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

A agravante alega, em síntese, que a "falta de certeza e liquidez decorre do fato de que a União Federal não excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, sendo, portanto, ilegal a base de cálculo e os respectivos valores apurados.".

Argumenta que "em todas as transações comerciais exige a agravada sejam recolhidos os tributos inclusos na modalidade de PIS e COFINS, estando embutidos o ICMS.", contudo, "referida questão da tributação embutida no ICMS, resultou no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal [RE 240.785-2 MG], que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.", portanto, "se pode observar que as inscrições em dívida ativa foram feitas de maneira incorreta, pois os débitos foram lançados com base de cálculo considerada inconstitucional e ilegal, devendo ser feita nova inscrição em dívida ativa, o que torna as CDAs incertas e ilegais, gerando nulidade absoluta e consequentemente a extinção da execução fiscal em andamento.".

Requer "seja concedido o efeito suspensivo ativo, para suspender a execução fiscal até o julgamento definitivo do presente agravo".

É o breve relato. Decido.

O parágrafo único do artigo 995 do CPC estabelece que "a  eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso".

E, de acordo com o artigo 1.019 do mesmo diploma legal, recebido o agravo de instrumento, o relator poderá atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal.

Cabível a discussão através de exceção de pré-executividade, conforme admitem os Tribunais pátrios, da alegação de prescrição, decadência, bem como outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor.

Para tanto, o direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano. Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade questões que dependam de instrução probatória. Dispõe a Lei nº 6.830/80:

Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser elidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Destaco, sobre o tema dilação probatória, a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

No caso dos autos, a matéria apresentada por meio da exceção de pré-executividade necessita, a priori, de dilação probatória, situação que não revela a plausibilidade do direito invocado pela agravante, não merecendo reparos a decisão de primeiro grau proferida nos seguintes termos:

"A parte executada alega em sua exceção de pré-executividade, em suma, a inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, resultando na nulidade das CDAs que instruem este feito e requerendo a extinção do feito (Id 292969785)

A exceção de pré-executividade somente é cabível para alegar as matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, às cognoscíveis de ofício pelo juízo e às causas extintivas de crédito que não demandem dilação probatória. 

Assim, é necessário o preenchimento de dois requisitos para a sua apreciação: um de natureza formal, consubstanciado na necessidade de comprovar o alegado sem dilação probatória; e outro de caráter material, no qual deve ser verificado se a matéria discutida pode ser reconhecida de plano pelo juiz.    

As demais matérias devem ser deduzidas em sede de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei n. 6.830/80, depois de garantido o juízo pela penhora, como no caso da alegação de inconstitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.  

Assim, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta."

A comprovação de que os valores referentes ao ICMS efetivamente integraram a base de cálculo dos tributos excutidos mostra-se incompatível com a via da exceção de pré-executividade, tendo em vista a necessária apuração contábil das receitas utilizadas em sua base de cálculo.

Nesse sentido, precedente da Sexta Turma deste Tribunal:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
- A teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza. 
- Tal presunção é relativa e pode ser ilidida através de exceção de pré-executividade, conforme sedimentado via da Súmula nº. 393, do Superior Tribunal de Justiça ("393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória").
- Não se identifica qualquer vício no título executivo, elaborado segundo padronização de há muito adotada pelo órgão tributante. Orientação desta Corte Regional.
- No que diz respeito à correção do valor exigido, em decorrência de suposta inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição social, tem-se que a matéria demanda dilação probatória, com a apresentação de documentos contábeis e a realização de cálculos - medidas estas incompatíveis com a via estreita da exceção. Precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional.
- A orientação administrativa de revisão dos débitos não afasta a conclusão, na medida que se faz necessária dilação probatória para tanto.
- Agravo de instrumento não provido."
(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003086-29.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 24/05/2024, Intimação via sistema DATA: 28/05/2024    

Dessa forma, referidas questões devem ser levada a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. A propósito no STJ:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é admissível na Execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).
2. No caso concreto, a Corte a quo afirmou que as questões relativas à decadência e à nulidade da CDA demandam dilação probatória. A revisão desse entendimento exige o reexame do acervo fático-probatório considerado pelo Tribunal de origem, o que é inviável pela via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
3. O acórdão recorrido não emitiu juízo acerca da suposta violação dos dispositivos legais apontados como violados (arts. 150, § 4º, 202 e 203 do CTN; 2º, § 5º, I, da Lei 6.830/1980; e 3º da Lei 9.718/1998), de forma que é inarredável a incidência da Súmula 211/STJ.
4. Agravo interno não provido."
(AgInt nos EDcl no AREsp 828.038/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 29/05/2017)

Considerando a cognição sumária desenvolvida na via estreita do agravo de instrumento, entendo ausentes os requisitos ensejadores da concessão da medida pleiteada.

Diante do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Comunique-se ao Juízo de origem o teor desta decisão.

Intime-se o agravado, nos termos do art. 1.019, II, do CPC.

Posteriormente, tornem os autos conclusos para oportuna inclusão em pauta de julgamento."

 

Com efeito, entre a análise do pedido de antecipação de tutela recursal e o julgamento do presente recurso pela 6ª Turma deste E. TRF, não há nos autos alteração substancial capaz de influir na decisão proferida "ab initio", adotando-se, pois, tais fundamentos como razão de decidir na medida em que "Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação 'per relationem', que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir" (AI 825.520 AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma). 

No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 2.004.969/MA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022; AgInt no AREsp n. 1.990.880/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022; AgInt no AREsp nº 919.356, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 27/02/2018. 

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 

É o voto.