A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela União, na condição de litisconsorte passiva necessária, em ação de conhecimento ajuizada em face da Caixa Econômica Federal, objetivando que a ré se abstenha de promover a retenção na fonte de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre os valores pagos a título de rateio de despesas com água, luz, serviços de segurança e IPTU, previstas no contrato de locação de imóvel comercial celebrado entre as partes, bem como seja condenada ao pagamento dos valores retidos no período anterior ao ajuizamento da ação.

Processado o feito, sobreveio a r. sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que sujeite a parte autora à retenção e recolhimento IRPJ sobre os valores recebidos na forma da cláusula oitava do contrato de locação (IPTU, água, esgoto, energia elétrica e condomínio) e condenar a ré à restituição dos valores indevidamente retidos, acrescidos de juros e correção monetária, assegurada a possibilidade de requerer a restituição administrativa dos valores que reteve e recolheu em nome da autora, por interpretação extensiva do disposto no artigo 14 da Lei n. 7.739/1989. Condenou as rés ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, a serem rateados pela metade entre as partes. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973).

Apela a União alegando que:

- o artigo 14 da Lei n. 7.739/1989 não comporta interpretação extensiva, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional (CTN), por tratar-se de norma que estabelece a redução da base de cálculo do IRPJ;

- a autora apura o IRPJ pela sistemática do lucro presumido, de modo que a base de cálculo da exação deve corresponder ao valor da receita bruta auferida com a prestação de serviços;

- as convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser opostas ao Fisco;

- a despeito do contrato estabelecer que as despesas com água, luz, serviços de segurança e IPTU incidentes sobre o imóvel locado são de responsabilidade da locatária, verifica-se que tais pagamentos eram efetuados diretamente pela locadora, de modo que os valores de reembolso integram o faturamento desta.

Requer seja dado provimento ao recurso, com a reforma da sentença e improcedência do pedido deduzido na petição inicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de ação de conhecimento ajuizada em face da Caixa Econômica Federal, em litisconsórcio passivo necessário com a União, objetivando seja a ré compelida a abster-se de promover a retenção na fonte de IRPJ sobre valores pagos a título de rateio de despesas ordinárias (água, luz, serviços de segurança e IPTU) incidentes sobre imóvel comercial objeto de locação celebrada entre as partes, sem prejuízo da condenação da ré à restituição dos valores retidos indevidamente dos pagamentos efetuados anteriormente ao ajuizamento da ação.

Cinge-se a controvérsia à necessidade de retenção na fonte, pelo locatário, de IRPJ apurado na sistemática do lucro presumido, sobre os valores pagos ao locador a título de rateio de despesas ordinárias incidentes sobre imóvel objeto de contrato de locação comercial.

A r. sentença foi publicada antes de 18/03/2016, data da vigência do Código de Processo Civil (CPC), razão por que incidem, no tocante à análise dos requisitos de admissibilidade do recurso interposto, as disposições contidas no CPC de 1973, conforme Enunciado Administrativo n. 2 do C. STJ.

A remessa necessária e a apelação preenchem os requisitos de admissibilidade e merecem ser conhecidas.

Ao disciplinar a incidência do IRPJ da pessoa jurídica tributada com base no regime do lucro presumido, como é o caso da autora (ID 101827804 - Pág. 135), a Lei n. 9.430/1996, na redação vigente à época do ajuizamento da ação, assim estabelecia:

Lei n. 9.430/1996

"Art. 1º A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta Lei.

(...)

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pela inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.

Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em relação a todo o período de atividade da empresa em cada ano-calendário.

§ 1º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário.

§ 2º A pessoa jurídica que houver iniciado atividade a partir do segundo trimestre manifestará a opção de que trata este artigo com o pagamento da primeira ou única quota do imposto devido relativa ao período de apuração do início de atividade.

§ 3º A pessoa jurídica que houver pago o imposto com base no lucro presumido e que, em relação ao mesmo ano-calendário, alterar a opção, passando a ser tributada com base no lucro real, ficará sujeita ao pagamento de multa e juros moratórios sobre a diferença de imposto paga a menor.

§ 4º A mudança de opção a que se refere o parágrafo anterior somente será admitida quando formalizada até a entrega da correspondente declaração de rendimentos e antes de iniciado procedimento de ofício relativo a qualquer dos períodos de apuração do respectivo ano-calendário."

Da leitura do artigo 25, I, da Lei n. 9.430/1996, depreende-se que, na sistemática do lucro presumido, a base de cálculo do IRPJ corresponde ao total da receita bruta auferida pela pessoa jurídica, tal como definida pelo artigo 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977, em consonância com o artigo 15 da Lei n. 9.249/1995.

Noutro giro, a respeito da retenção do IRPJ pela fonte pagadora, reza o artigo 34 da Lei n. 10.833/2003, in verbis:

"Art. 34. Ficam obrigadas a efetuar as retenções na fonte do imposto de renda, da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, a que se refere o art. 64 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, as seguintes entidades da administração pública federal:

I - empresas públicas;

II - sociedades de economia mista; e

III - demais entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, e que dela recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira na modalidade total no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI"

No mesmo sentido dispõe o artigo 64 da Lei n. 9.430/1996:

"Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 1º A obrigação pela retenção é do órgão ou entidade que efetuar o pagamento.

(...)

§ 3º O valor do imposto e das contribuições sociais retido será considerado como antecipação do que for devido pela contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições."

In casu, verifica-se que na data de 22/12/2006 a autora firmou com a Caixa Econômica Federal um contrato de locação de bem imóvel destinado à instalação de uma agência bancária e fórum da Justiça Federal, nas dependências do futuro Centro Comercial Aquárius, na cidade de São José dos Campos/SP (ID 101827804 - Págs. 21/33).

O valor do aluguel foi ajustado em R$ 140.000,00 mensais, sendo R$ 31.000,00 corresponde ao espaço reservado à agência bancária e R$ 109.000,00 pelo espaço destinado à instalação da Justiça Federal (cláusula 5.1).

Além dos aluguéis propriamente ditos, a locatária responsabilizou-se pelo pagamento das despesas de consumo de água, esgoto e energia elétrica, além de IPTU e cotas de condomínio (cláusulas 8.1 e 8.2 do contrato).

Apesar do contrato estabelecer que as despesas de consumo deveriam ser pagas "diretamente às respectivas concessionárias de serviços públicos", o fato é que, na prática, tais encargos, juntamente com o IPTU e outras despesas de interesse comum das demais unidades do Centro Comercial Aquárius (tais como serviços de zeladoria, seguro, manutenção elétrica, manutenção de elevadores, etc.), eram pagos diretamente à parte autora ou empresa por ela contratada (e remunerada) para administração do empreendimento, mediante ressarcimento (ID 101827804 - Págs. 57/80).

É de se ver, portanto, que as despesas acessórias da locação, sobre as quais se discute o dever de retenção ou não do IRPJ na fonte, eram pagas pela autora e, posteriormente, ressarcidas pela ré.

Com efeito, o fato de a pessoa jurídica destinar parte dos valores que recebe para o pagamento de tributos, fornecedores ou prestadores de serviços terceirizados, não exclui aquelas parcelas que recebeu do conceito de faturamento previsto no artigo 195, I, da Constituição da República (CR).

A propósito, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.049.811, definiu o Tema 1024/STJ, adotou como ratio decidendi o entendimento no sentido de que o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa, que constituem a sua receita, não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro, para efeito de fixação da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. TEMA 1024 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DOS VALORES RETIDOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E DA COFINS DEVIDAS POR EMPRESA QUE RECEBE PAGAMENTOS POR MEIO DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. No julgamento dos Recursos Extraordinários 357950, 390840, 358273 e 346084, o Plenário desta SUPREMA CORTE declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, visto que instituiu nova base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS antes da autorização implementada pela Emenda Constitucional 20/1998. Após a EC 20/1998, a "receita" da empresa é base válida das contribuições do inc. I do art. 195. 2. A controvérsia colocada neste precedente com repercussão geral reconhecida consiste em saber se o valor total recebido por empresa, mediante venda paga com cartão de crédito e débito, constitui base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, embora uma parte desse montante seja repassado à administradora de cartão de crédito. 3. A recorrente sustenta que o fato de a administradora repassar à empresa vendedora o valor resultante das vendas, descontando do montante repassado o quantum a que faz jus a título de taxa de administração, retira dessa específica parcela a natureza de receita. 4. Entretanto, o resultado das vendas e/ou prestação de serviços da empresa (que constituem a sua receita) não se modifica, a depender do destino que se dá ao seu resultado financeiro - como é o caso da taxa de administração em foco. 5. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: "É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito".

(RE 1049811, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, j. 21-03-2022, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, public. 17/06/2022)

O caso concreto julgado pela Colenda Corte Suprema guarda similaridade com o presente feito, eis que trata de discussão acerca da inclusão do valor recebido por empresa que recebe pagamentos por meio de cartão de crédito e débito, posteriormente repassado a empresas que administram os cartões, na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, portanto, de valores repassados a terceiros.

Com efeito, prevaleceu o entendimento do e. Ministro ALEXANDRE DE MORAES no sentido de que o repasse de valores a terceiros não é suficiente para afastá-los do conceito de faturamento, porquanto a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorreu de injunção constitucional.

Sob essa perspectiva, os valores recebidos pela autora, na condição de pessoa jurídica que explora as atividades de "locação de imóveis próprios bem como a sua administração, a compra e a venda de imóveis próprios, execução de empreendimentos imobiliários e a participação em outras empresas" (ID 101827804 - Pág. 16), ainda que a título de ressarcimento de despesas acessórias da locação, integram a sua receita bruta.

Anoto que a ratio decidendi firmada pela C. Corte Suprema no julgamento do RE 574.706, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA (Tribunal Pleno, publ. 02/10/2017), que definiu o Tema 69/STF, não abrange a questão posta nos autos, que trata de repasse de receitas privadas.

Nesse sentido é o entendimento do C. STJ, confira-se:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCLUSÃO DE VALORES A SEREM REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO DE REDES. QUESTÃO ABRANGIDA PELO RESP 1.144.469-PR, JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. CONTROVÉRSIA QUE DIFERE DAQUELA JULGADA PELO STF, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, NO RE 574.706 RG/PR, QUE DETERMINOU A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de ação ordinária, ajuizada por prestadoras de serviços de telecomunicação, visando afastar a incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre as receitas a serem repassadas a outras prestadoras de serviços de telecomunicação, por força de contratos de interconexão de redes. Após o regular processamento do feito, sobreveio a sentença de improcedência da demanda. Interposta Apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao aludido recurso, pelos fundamentos assim sintetizados na ementa do acórdão recorrido:

a) "Nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional: 'Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias'. Assim, vedada toda interpretação tendente a reduzir a base de cálculo de qualquer tributo sem expressa previsão legal"; b) "o disposto no art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, que assegurava a exclusão das receitas transferidas a terceiros da base de cálculo da COFINS e do PIS, jamais produziu efeitos, ante a inexistência de regulamentação, requerida pela própria norma. Com sua revogação pela Medida Provisória 1.991-18/2000, o que já era ineficaz, deixou de existir"; c) "A vigência da norma, ou seja, a aptidão para produzir efeitos jurídicos, não confere ao contribuinte o direito de proceder ao abatimento dos valores repassados a terceiros, na forma preconizada pelo art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, porque este apenas incide no mundo fático à medida que a norma respectiva passa a ter eficácia plena, o que nunca ocorreu, na hipótese, enquanto vigente". No Recurso Especial, sob alegação de violação aos arts. 111 do CTN e 3º da Lei 9.718/98, a parte ora agravante sustenta, uma vez mais, a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores cobrados por conta e ordem de outras operadoras de serviços de telecomunicação e repassados, a elas, em virtude de contratos de interconexão de redes.

III. Não há falar, na hipótese, em afronta aos arts. 111 do CTN e 3º da Lei 9.718/98. Ao contrário, o acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, do REsp 1.144.469/PR (Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 02/12/2016), no sentido de que "o artigo 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o AgInt no REsp 1.734.244/RJ (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 03/10/2018), enfrentou questão idêntica à dos presentes autos, ocasião em que considerou legítima a incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores a serem repassados a outras empresas telefônicas, por força de contratos de interconexão de redes, ao fundamento de que a orientação firmada no supracitado Recurso Especial repetitivo não se restringe à análise da aplicação do art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, mas parte dessa análise (caso concreto) para afirmar a tese (regra de aplicação - ratio decidendi) de que "integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

V. No referido julgamento da Segunda Turma ficou claro que, diferentemente do primeiro dos dois entendimentos adotados pela Primeira Seção, no supracitado REsp 1.144.469/PR, qual seja, aquele objeto do Recurso Especial do particular e referente à questão em torno da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS), o segundo entendimento, objeto do Recurso Especial da Fazenda Nacional, no sentido de que "integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica", não sofreu qualquer derrogação pelo posterior julgamento do RE 574.706 RG / PR (STF, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017) - construído, pelo STF, para a não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS -, de vez que, em se tratando de valor repassado a outra operadora de telefonia, a título de interconexão de redes, não se está a falar de valor correspondente a tributo arrecadado pela empresa para repasse ao Fisco, mas, sim, de valor pago pelo usuário à empresa de telefonia, que esta usa para pagar o contrato que firmou com outra empresa de telefonia (subcontratação de serviços). Assim, os temas são conexos, porém, não são idênticos: um trata do repasse de receitas públicas/tributárias; o outro trata do repasse de receitas privadas/contratadas.

VI. À toda evidência - conforme assentado pela Segunda Turma, no aludido julgamento -, excluir os valores repassados a outras operadoras de telefonia, a título de interconexão de redes, do conceito de receita/faturamento da empresa, equivaleria a permitir a todas as empresas que deduzissem, da base de cálculo de todas as exações incidentes sobre a receita/faturamento, os valores referentes à contratação particular de terceiros para auxiliar ou viabilizar a sua prestação de serviços, ou seja, permitiria a dedução das despesas e custos em geral com a contratação de terceiros, sem previsão legal para isso, descaracterizando as referidas contribuições e as aproximando perigosamente do Imposto de Renda, já que o conceito de receita/faturamento acabaria se identificando com o conceito mais restrito de "renda". Tal não foi o alcance do julgado do STF. Cabe registrar que essa supressão somente pode ser feita por lei expressa, tal como ocorre no art. 13 da Lei 10.925/2004, que permite, às agências de publicidade e propaganda, a exclusão dos valores repassados a empresas de rádio, televisão, jornais e revistas.

VII. Para corroborar a conclusão no sentido da incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores referentes a serviços de interconexão de redes, basta observar que, na Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados, foi arquivado o substitutivo ao Projeto de Lei 5.285, de 2013 - em que se propunha afastar a incidência das alíquotas de PIS/PASEP e COFINS sobre o montante das despesas de interconexão de redes incluídas nas receitas das operadoras de telecomunicações -, arquivamento que se deu motivado pelo entendimento de que a referida proposição envolvia a concessão de benefício tributário, sem que tivessem sido apresentadas as estimativas de renúncia de receita e sem que tivessem sido atendidos os demais requisitos exigidos pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

VIII. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.560.967/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 11/2/2020.)

A dedução de custos operacionais incorridos com tributos e prestadores de serviços terceirizados na base de cálculo do IRPJ e da CSLL é admitida apenas no regime de apuração pelo lucro real, nos termos da legislação de regência, sendo vedado ao contribuinte a combinação de regimes jurídicos distintos apenas nas partes que lhe favorece.

Neste sentido, trago à colação precedente desta E. Corte Regional:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RE 574.706/PR.

1. O Pleno do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 607.642-RS (j. 20.06.2020) assentou o entendimento de que (a) a manutenção das pessoas jurídicas que apurem o IRPJ, com base no lucro presumido ou arbitrado, na sistemática cumulativa do PIS e da COFINS (Lei nº 9.718/98) e (b) a inclusão automática daquelas obrigadas à apuração do IRPJ, com base no lucro real, na sistemática da não cumulatividade (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003), por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva.

2. Aplicam-se ao PIS e à COFINS a nova redação dada pela Lei nº 12.973/2014, ao art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98 (regime cumulativo), aos arts. 1º, § 1º, das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 (regime não cumulativo) e art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 que, ao tratar da base de cálculo das contribuições, dispõe que serão calculadas com base no faturamento da pessoa jurídica, e este compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, nela incluídos os tributos incidentes.

3. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.144.469 (tema 313) pronunciou-se sobre a incidência do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, firmando o entendimento de que é legítima a incidência de tributo sobre tributo, salvo determinação constitucional ou legal em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação evidente ao princípio da capacidade contributiva.

4. Em sede de repercussão geral, no RE 582.461-SP (Tema 214), o Pleno do E. Supremo Tribunal Federal assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante a técnica denominada "cálculo por dentro".

5. No tocante ao tema do IRPJ e da CSLL tributados com base no lucro real, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 584.525, assentou a constitucionalidade do preceito legal (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.316/96) que proíbe a dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ, ao fundamento de que o valor pago a título de CSLL não perde a característica de corresponder à parcela de lucro ou de renda pela circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária.

6. Na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o IRPJ e a CSLL têm como parâmetro legal a aplicação de determinado percentual incidente sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". O art. 15 da Lei nº 9.429/96, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, adotou como indicador da capacidade contributiva a receita bruta tal como definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, elegendo essa materialidade para servir de base de cálculo do IRPJ e da CSLL tributados pelo lucro presumido (STJ, REsp 1.421.590-RN, Relator Ministro Gurgel Faria, DJe 30.11.2020).

7. A nova redação do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, dada pela Lei nº 12.973/2014, contém a definição expressa do conceito de receita bruta e de receita líquida, para fins de incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS; e atualmente da CPRB (Lei nº 12.546/2011).

8. O precedente firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706-PR (Tema 69), embora de observância obrigatória no tocante à matéria nele tratada (ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS), não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, por se tratar de tributos distintos.

9. Não tem o contribuinte o direito de excluir os valores atinentes ao IRPJ e à CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois tais valores são alcançados pelo conceito de receita bruta.

10. O Supremo Tribunal Federal, por meio de decisões monocráticas, entende que eventual violação à Constituição Federal no caso em apreço seria indireta e, portanto, sua solução depende de interpretação das normas infraconstitucionais. Nesse sentido: ARE 1.332.683, Relator Min. Luiz Fux, Dje 30/06/2021; RE 1.202.215, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Dje 02/04/2020 e RE 1.184.924, Relator Ministro Celso de Mello, Dje 18/03/2019.

11. Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, APELAÇÃO CÍVEL - 5007716-06.2020.4.03.6100, Juiz Federal convocado RAPHAEL JOSE DE OLIVEIRA SILVA, j. 22/07/2022, Intimação: 27/07/2022) 

Impende destacar, por oportuno, que o artigo 14 da Lei n. 7.739/1989 não se aplica à hipótese versada nos autos, vez que a parte autora não está juridicamente constituída sob a forma de condomínio.

Tratando-se, pois, de norma de exclusão do crédito tributário, o artigo 14 da Lei n. 7.739/1989 deve ser interpretado literalmente, não admitida a hermenêutica extensiva, conforme estabelece o artigo 111 do CTN.

Na esteira desse entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE LOCAÇÃO. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. SHOPPING CENTER. LEI 9.430/96. INCIDÊNCIA, NA FONTE, DO IMPOSTO SOBRE A RENDA, DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO, DA CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A avença entre a embargante e o shopping center não é uma locação de imóvel, pura e simples. O caráter de prestação de serviço especial, envolto no contrato celebrado entre as partes, suplanta a mera locação de imóvel. Para tal conclusão corrobora o fato de que o contrato de "locação comercial e outros pactos" incluem o pagamento pelo locatário de fundo de promoção, aluguel percentual e associação e permanência no quadro de sócios da Associação dos Lojistas do Condomínio Taubaté Shopping Center.

2. O shopping center é estabelecimento voltado a oferecer variedade de produtos e serviços ao consumidor, não se limitando a mero negócio imobiliário. Assim, é de se notar que as obrigações estabelecidas em tais contratos não se reduzem a locação de espaço físico.

3. A natureza híbrida do contrato de locação em shopping - que inclui caráter de prestação de serviço - não pode escapar à retenção na fonte de que tratam o art. 64, da Lei n. 9.430/96 e o art. 34 da Lei n. 10.833/03.

4. Recurso não provido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1836096 - 0004218-07.2009.4.03.6121, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 05/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. CPC, ART. 557, § 1º. APLICABILIDADE.

1. A utilização do agravo previsto no art. 557, § 1º, do CPC, deve enfrentar a fundamentação da decisão agravada, ou seja, deve demonstrar que não é caso de recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

2. Aduz a apelante não ser legítima a retenção de tributos na fonte quando do pagamento de "encargos comuns (ou condomínio)", pois o rateio de encargos comuns não se trata de fornecimento de bens ou prestação de serviços, mas de mera divisão das despesas comuns a todos os lojistas do shopping center, expressamente previsto nas Cláusulas Quarta e Oitava do contrato, não havendo a ré comprovado que realizou o efetivo recolhimento dos valores retidos (fls. 232/237). Não lhe assiste razão. Consoante bem apontado pela sentença, o art. 34 da Lei n. 10.833/03 e o art. 64 da Lei n. 9.430/96 expressamente estabelecem como obrigação tributária da Caixa Econômica Federal - CEF a retenção dos valores referentes aos tributos em questão e o seu posterior recolhimento.

3. Observe-se que a CEF firmou contrato de locação com a proprietária do imóvel, a quem realiza diretamente o pagamento do valor total do contrato (fls. 62/81), de tal modo que não se trata, in casu, de hipótese de condomínio, civil ou edilício, pois a autora é única proprietária das unidades que compõem o shopping center e são locadas a terceiros sob a égide da lei de locação de imóveis urbanos (Lei n. 8.245/91), consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AGAREsp n. 201100605943, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 27.08.12; EDCl no REsp n. 331.365, Re. Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção, j. 06.08.08). Não há falar, portanto, em cobrança de "taxas condominiais", mesmo porque a Cláusula 8 do "Contrato de Normas Gerais Regedoras da Locações do Shopping Center Jaraguá Brasil", ao abordar os "encargos decorrentes da locação", estabelece "taxa de administração mensal mínima de 8% (oito por cento) da despesa realizada no mês" (fl. 77).

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que incide a contribuição social do PIS e da COFINS sobre a receita auferida com a locação de espaço em shopping center (STJ, AgRg no AREsp n. 632.291/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Turma, j. 20.08.15).

5. Agravo legal não provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1497850 - 0004139-76.2009.4.03.6105, Rel. JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI, julgado em 01/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2016)

Descabe, ainda, falar em bis in idem, pelo fato de os recursos recebidos pelos fornecedores de água, esgoto, energia elétrica, serviços de zeladoria, manutenção e afins, se sujeitarem, no âmbito dessas empresas, à incidência do IRPJ. Com efeito, considerando que a base de cálculo do IRPJ, na sistemática do lucro presumido, é a receita bruta da pessoa jurídica, nada impede que as receitas de uma empresa, quando se destinarem à aquisição de bens ou serviços oferecidos por outras, possam formar o faturamento dessas, a acarretar, por conseguinte, uma nova incidência da tributação.

Conclusão

Desta feita, de rigor a reforma da r. sentença para o fim de, com supedâneo nos artigos 34, I, da Lei n. 10.833/2003 e 64 da Lei n. 9.430/1996, convalidar a retenção de IRPJ na fonte em relação aos valores pagos pela ré a título de ressarcimento de despesas acessórias da locação, previstas na cláusula 8.1 e 8.2 do contrato firmado entre as partes, vez que integram a receita bruta da autora, julgando-se improcedente o pedido deduzido na petição inicial, com inversão da sucumbência.

Dispositivo 

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária e à apelação da União, nos termos da fundamentação.

É o voto.