Embargos de declaração opostos pela União (Id 275466536) contra acórdão que acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para dar provimento ao agravo de instrumento e acolher a exceção de pré-executividade, a fim de determinar a retificação das CDA cobradas na execução fiscal originária, com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, condenar a agravada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% sobre a diferença entre o valor inicial da execução e o corrigido, conforme fundamentação. A execução deverá ficar suspensa até a apresentação da CDA retificada (Id 272474280).

Alega, em síntese, que não é admissível a discussão acerca da tese de exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da ausência de prova pré-constituída e da necessidade de dilação probatória.

Manifestação da parte adversa (Id 275990326).

Os presentes embargos já haviam sido julgados por esta turma, os quais foram acolhidos para sanar omissão sem alteração de resultado (id 280336613). Interposto recurso especial, o STJ o proveu a fim de anular referida decisão e devolveu os autos para que fosse proferido novo julgamento (id 336139650), à vista de existência de omissão quanto à seguinte alegação da embargante:

Eis, portanto, a questão central que se coloca: determinar o quantum que talvez devesse ser excluído da Certidão de Dívida Ativa (CDA), caso ela contemplasse a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é tema cuja análise é incabível em sede de objeção de pré-executividade.
(...)
Dessa forma, há de se reconhecer que a medida processual ora suscitada somente pode ser utilizada quando não há necessidade de dilação probatória, o que se revela incompatível no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Não se afirma que os cálculos que precisam ser realizados seriam complexos, mas apenas que seria imprescindível a abertura do contraditório com a produção de amplas provas por ambas as partes, procedimento que não se coaduna com a via da objeção de pré-executividade, sob pena de injustiça e inadequada interdição da cobrança da própria Dívida Ativa da União quanto às parcelas de PIS e COFINS que permanecerão incólumes, mesmo após a retirada de eventual parcela de ICMS constante da base de cálculo.

Memoriais PHAEL CONFECÇÕES DE AURIFLAMA LTDA. e outros, nos quais pugna sejam rejeitados os embargos de declaração da União (Id. 344009214).

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

Conforme mencionado no relatório, os presentes embargos retornaram do STJ para apreciação de omissão em relação à seguinte alegação da fazenda pública:  

Eis, portanto, a questão central que se coloca: determinar o quantum que talvez devesse ser excluído da Certidão de Dívida Ativa (CDA), caso ela contemplasse a cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é tema cuja análise é incabível em sede de objeção de pré-executividade.
(...)
Dessa forma, há de se reconhecer que a medida processual ora suscitada somente pode ser utilizada quando não há necessidade de dilação probatória, o que se revela incompatível no caso da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
Não se afirma que os cálculos que precisam ser realizados seriam complexos, mas apenas que seria imprescindível a abertura do contraditório com a produção de amplas provas por ambas as partes, procedimento que não se coaduna com a via da objeção de pré-executividade, sob pena de injustiça e inadequada interdição da cobrança da própria Dívida Ativa da União quanto às parcelas de PIS e COFINS que permanecerão incólumes, mesmo após a retirada de eventual parcela de ICMS constante da base de cálculo.

 

A decisão embargada consignou que:

(...) o Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito, razão pela qual é cognoscível de ofício e prescinde de dilação probatória, o que autoriza sua apreciação em sede de exceção de pré-executividade, a teor da Súmula 393 do STJ.

Cabe aclarar que o presente caso prescinde de dilação probatória, à vista de que é incontroverso que as contribuições PIS/COFINS cobradas na execução tiveram o ICMS incluídos em suas bases de cálculo, o que por si só denota o excesso de execução. No que tange ao quantum debeatur, cabe à receita federal refazer o simples cálculo aritmético do tributo com a exclusão da parcela indevida da CDA, o que, inclusive, o STJ já pacificou entendimento em sede de repetitivo de controvérsia, no sentido de que tal circunstância não gera a iliquidez do título, nem sua nulidade, de modo que é desnecessária sua substituição (Tema 249), verbis: 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE
SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art.
18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; (...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.
(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18; (...).
§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)" 7.
Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

Tal interpretação tem por fundamento também os artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis:

"Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; (...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.
(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18; (...).
§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"  - grifei

Note-se que o § 5º da referida norma impõe à própria autoridade tributária a revisão de ofício do lançamento nesses casos, o que legitima  a desnecessidade de produção de provas na espécie.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração,  a fim de aclarar o acórdão embargado, sem efeito modificativo.

É como voto.