O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):  Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANA BARBARA PERRI ANDRADE FEITOSA DE SOUZA contra r. decisão que, em ação de rito comum, indeferiu o pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão do financiamento estudantil - FIES.

Sustenta a parte agravante, em síntese, que foi aprovada no vestibular de Medicina da UNISA/SP, mas não possuir condições financeiras para arcar com as mensalidades. Aduz que cumpre todos os requisitos da Lei 10.260/2001. Alega que as Portarias MEC 38/2021 e 209/2018, que impõem nota de corte baseada no ENEM, não têm respaldo legal, violam o princípio do não retrocesso social e restringem indevidamente o direito fundamental à educação. Aponta falhas no processo seletivo de 2025, noticiadas pela imprensa, como erros na pré-seleção e divulgação de notas, prejudicando candidatos habilitados.

Requer a concessão da antecipação da tutela recursal, "para suspender os efeitos dos artigos 38, § 1º da Portaria 209/2018, 17 e 18 da Portaria do MEC n. 38/2021, bem como o item 3 do edital n. 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do Fies referente ao segundo semestre de 2022, uma vez que alteram a legislação do Fies para evitar a fruição do direito à educação previsto na Constituição Federal" (ID 332494821)

O pedido de tutela foi indeferido.

As agravadas UNIÃO FEDERAL, FNDE e CEF apresentaram contraminuta. O FNDE arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. Sustenta, em síntese, que o cerne da ação é a própria aplicação dos normativos que regulamentam a política de oferta de vagas e concessão do financiamento, inserindo-se na competência reservada ao MEC e, nessa medida, cabe à União responder aos termos da ação. A Caixa Econômica Federal, por sua vez, pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento do agravo de instrumento uma vez que não guarda observância ao princípio da dialeticidade, já que se baseia em alegações genéricas.

É o relatório. 

 

 

 

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator): Inicialmente, no que concerne à ilegitimidade do FNDE para figurar no polo passivo do feito, o art. 3º, I, c, da Lei nº 10.260/2011, na redação dada pela Lei nº 13.530/2017, determina que a gestão do FIES caberá ao Ministério da Educação, na qualidade de administrador dos ativos e passivos do referido Fundo, podendo esta atribuição ser delegada ao FNDE.

O aludido entendimento encontra-se consolidado neste E. Tribunal:

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. FIES. CLASSIFICAÇÃO POR NOTA DO ENEM. PORTARIA MEC 38/2021. LEGALIDADE.

1. Quanto à legitimidade passiva, é correta a integração à lide do FNDE, incumbido da função de administração de ativos e passivos do Fundo de Financiamento Estudantil (artigo 3º, I, c, da Lei 10.260/2011, na redação da Lei 10.530/2017). À Caixa Econômica Federal, agente financeiro responsável pelo contrato, cabe a cobrança de parcelas de amortização do financiamento estudantil, restando, neste sentido, evidente a legitimidade para integrar a lide.

(...)

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024473-37.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/12/2023, DJEN DATA: 18/12/2023)

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. UNIÃO, FNDE E CEF. PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INGRESSAR NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. FINANCIAMENTO FIES. EXCLUSÃO. PORTADOR DE TDAH.

CONDIÇÃO NÃO CONHECIDA NO DECORRER DO CONTRATO. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AGRAVO RETIDO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO. AGRAVO RETIDO DA CEF PREJUDICADO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO. APELAÇÕES PROVIDAS.

1. O agravo retido interposto pela CEF se refere à sua aduzida ilegitimidade passiva para o feito, questão reiterada como preliminar em seu recurso de apelação, motivo pelo qual o agravo retido fica prejudicado.

2. O agravo retido interposto pela União não foi por ela reiterado em suas razões de apelação, razão pela qual não deve ser conhecido, nos termos do disposto no artigo 523 do CPC/73.

3. A União é parte legítima para compor o polo passivo das ações em que se discute o FIES, uma vez que a gestão do Fundo é do Ministério da Educação e que os depósitos pertinentes devem ser mantidos na conta única do Tesouro Nacional. O FNDE também possui legitimidade passiva, por ser o agente operador do FIES, conforme se verifica no artigo 3º da Lei nº 10.260/2001. E a CEF possui legitimidade passiva porque atua como agente financeiro. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

(...)

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0002607-07.2013.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 29/11/2023, DJEN DATA: 04/12/2023)

 

APELAÇÃO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO. MEDICINA. NOTA DE CORTE. PORTARIA DO MEC.

1. Rejeito a arguição de ilegitimidade passiva do FNDE, porquanto é o administrador dos ativos e passivos do FIES, conforme disciplina da Lei nº 10.260/2001.

(...)

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000790-75.2023.4.03.6141, Rel. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 23/11/2023, DJEN DATA: 29/11/2023)

 

Assim, rejeito a preliminar aduzida de ilegitimidade passiva arguida pelo FNDE para ocupar o polo passivo da ação.

De se rejeitar, também, a preliminar da CEF de não conhecimento do apelo por falta de dialeticidade recursal, uma vez que o recurso interposto impugnou satisfatoriamente a decisão atacada.

No mérito, de se ressaltar que nenhuma das partes trouxe aos autos qualquer argumento apto a infirmar o entendimento já manifestado quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela, cuja decisão foi lavrada nos seguintes termos:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANA BARBARA PERRI ANDRADE FEITOSA DE SOUZA contra r. decisão que, em ação de rito comum, indeferiu o pedido de tutela antecipada, objetivando a concessão do financiamento estudantil - FIES.

Sustenta a parte agravante, em síntese, que foi aprovada no vestibular de Medicina da UNISA/SP, mas não possuir condições financeiras para arcar com as mensalidades. Aduz que cumpre todos os requisitos da Lei 10.260/2001. Alega que as Portarias MEC 38/2021 e 209/2018, que impõem nota de corte baseada no ENEM, não têm respaldo legal, violam o princípio do não retrocesso social e restringem indevidamente o direito fundamental à educação. Aponta falhas no processo seletivo de 2025, noticiadas pela imprensa, como erros na pré-seleção e divulgação de notas, prejudicando candidatos habilitados.

Requer a concessão da antecipação da tutela recursal, "para suspender os efeitos dos artigos 38, § 1º da Portaria 209/2018, 17 e 18 da Portaria do MEC n. 38/2021, bem como o item 3 do edital n. 79, de 18 de julho de 2022, que rege o processo seletivo do Fies referente ao segundo semestre de 2022, uma vez que alteram a legislação do Fies para evitar a fruição do direito à educação previsto na Constituição Federal" (ID 332494821)

Decido.

O Código de Processo Civil vigente prevê expressamente, no caput do art. 9º e em seu parágrafo único, inc. I, que a concessão de tutela provisória de urgência, antes do contraditório, é medida excepcional. E, conforme art. 300 do CPC, para que referida tutela seja concedida, devem estar presentes dois requisitos: a probabilidade do direito e a evidente situação de urgência. 

Sempre controvertida a questão da possibilidade de revisão judicial de ato administrativo.

Em se tratando de ato de natureza vinculada, incumbe ao administrador observar fielmente os requisitos legais para a sua prática, sem espaço para deliberação individual sobre a sua conveniência e oportunidade, atuação sempre sujeita ao controle jurisdicional.

Todavia, em se tratando de ato administrativo de natureza discricionária - portanto, que comporta margem de avaliação pela Administração sobre o seu conteúdo -, não cabe ao Poder Judiciário, a princípio, substituir a avaliação do administrador público sobre as medidas que julgar adequadas, desde que seu ato esteja devidamente motivado, cumpra a sua finalidade e não ultrapasse os limites impostos pelas leis ou atos regulamentares.

Importante ressaltar que a motivação exige pertinência fática e jurídica com o ato praticado pelo administrador, não podendo subsistir quando ficar evidente a dissociação com um ou outro, circunstância que converteria a discricionariedade administrativa em arbitrariedade estatal.

Em outras palavras, são passíveis de revisão ou anulação judicial os atos administrativos que falhem em sua motivação, se desviem da sua finalidade ou ultrapassem os limites legais.

O que não cabe ao Poder Judiciário é substituir a avaliação do administrador quanto à conveniência e oportunidade de atuar, segundo os critérios que entender razoáveis, estando o ato devidamente motivado e cumprindo a sua finalidade, dentro dos limites estabelecidos em lei.

Pretende a parte recorrente a inclusão no programa de financiamento estudantil - FIES para o curso de medicina.

A Lei 10.260/2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao estudante do ensino superior, foi alterada pela Lei 13.530/2017, e o novo modelo é conhecido como "Novo Fies".

E, de acordo com o §6º, do art. 3º, da Lei 10.260/2001, com a redação dada pela Lei 13.530/2017, "o Ministério da Educação, ao estabelecer a oferta de vagas no âmbito do Fies, observará a disponibilidade financeira e orçamentária e a compatibilidade com as metas de resultados fiscais estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias", ou seja, a oferta de vagas está condicionada à disponibilidade financeira e orçamentária, bem como a compatibilidade com as metas fiscais.

O Ministério da Educação, por sua vez, estabeleceu, por meio da Portaria MEC 209/2018, regras e procedimentos referentes à concessão do financiamento do FIES, como o processo seletivo conduzido pela SESu/MEC, bem como seleção do número de vagas, entre outros critérios, de modo a se adequar à disponibilidade financeira e orçamentária acima referidas.

No caso dos autos, a ora recorrente não atingiu a nota de corte necessária para obtenção do financiamento FIES (ID405164965 dos autos originários).

Não há, portanto, probabilidade do direito, necessária para a concessão da tutela recursal (art. 300 do CPC), pois deve a parte recorrente obedecer aos critérios estabelecidos para todos os candidatos, em obediência ao princípio da isonomia.

Sobre o tema, decidiu o STJ acerca do risco à economia pública do efeito multiplicador negativo decorrente do grande número de medidas provisórias concedidas pelo TRF1, permitindo a inclusão de estudantes no FIES sem que sejam atendidas as exigências normativas estabelecidas pelo MEC, especialmente a nota mínima:

AGRAVO INTERNO. SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO CONTRA DUAS DECISÕES. INTEMPESTIVIDADE QUANTO À PRIMEIRA. PROGRAMA DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. INCLUSÃO DE BENEFICIÁRIOS INDEPENDENTEMENTE DO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DE ATO NORMATIVO DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - MEC. VÁRIAS DECISÕES NO MESMO SENTIDO. EFEITO MULTIPLICADOR. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA. COMPROMETIMENTO DO FIES EM FACE DAS PREVISÕES CONSTANTES DA LEI ORÇAMENTÁRIA. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, IMPROVIDO. 1. É intempestivo o agravo interno no ponto em que, além de impugnar a última decisão proferida nos autos, insurge-se também contra decisão anterior, contra a qual não houve irresignação no momento adequado. 2. Identifica-se a presença de risco de grave lesão à economia pública diante da profusão de medidas de caráter provisório deferidas pelo TRF1, com efeito multiplicador danoso, no sentido de assegurar a inclusão de estudantes no FIES independentemente do cumprimento das exigências normativas impostas pelo MEC, notadamente quanto à nota mínima. 3. Não sendo constitucionalmente possível a realização de despesas pelo ente público que excedam os respectivos créditos previstos na lei própria, a manutenção de decisões judiciais de natureza provisória na contramão das balizas legais que regulam o sistema público de financiamento estudantil traz fortes impactos negativos à economia pública, especialmente quando se atenta para a necessidade de manutenção do programa, sua sustentabilidade e viabilidade. 4. Agravo interno conhecido em parte e, na parte conhecida, improvido. (AgInt na SLS n. 3.198/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 9/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

Mantenho a decisão agravada.

Em face do exposto, INDEFIRO a antecipação da tutela recursal."

 

Considerando que os litigantes não trouxeram quaisquer outros argumentos com aptidão para afastar o entendimento acima manifestado e por reputar que os fundamentos outrora lançados apresentam-se suficientes à solução da controvérsia neste grau recursal, adoto as mesmas razões de decidir para, neste julgamento colegiado, desprover o presente recurso. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.