O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por NOVA PAINEIRA TRANSPORTES URBANOS S.A., contra a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

Sustenta o agravante, em síntese, (i) a nulidade do redirecionamento sem a instauração de processo administrativo prévio ou IDPJ; (ii) a ilegitimidade passiva da Agravante - Ausência de sucessão empresarial nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional.

Com contraminuta (ID 329563535).

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Quanto à alegação de necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) para possibilitar o redirecionamento da execução a terceiros responsáveis tributários, em 10/02/2021, o C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixando a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

Após observar as determinações expressas nos arts. 927, III, 932, IV, "c" e V, 985 e 987, § 1º, ambos do CPC/2015, o julgado impugnado ressaltou: No caso, ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.985.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

Esclareceu-se, a seguir, que tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela exequente nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

No que diz respeito a alegação de não caracterização de sucessão empresarial nos termos do artigo 133, CTN, a exceção de pré-executividade constitui mecanismo excepcional que permite ao executado arguir nulidades ou matérias de ordem pública, sem necessidade de oposição de embargos à execução, desde que se trate de vícios evidentes e comprováveis de plano, sem necessidade de produção de provas. Conforme leciona Humberto Theodoro Júnior, "é possível ao devedor utilizar-se da objeção de pré-executividade sempre que sua defesa se referir a questões de ordem pública e ligadas às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais. Contudo, quando depender de mais detido exame de provas, que reclamam contraditório, somente por meio de embargos será possível a arguição da nulidade" (Curso de Direito Processual Civil, v. II, 33ª ed., Forense, p. 134 e 266).

O entendimento encontra respaldo na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

No caso concreto, a inclusão dos coexecutados no polo passivo decorreu do reconhecimento de indícios consistentes de formação de grupo econômico, circunstância que, para ser afastada, exigiria exame aprofundado de elementos fáticos e probatórios. A alegação de inexistência de grupo econômico, portanto, não pode ser analisada de plano, sendo indispensável a instauração de fase probatória ampla, o que somente é possível em sede de embargos à execução, após a garantia do juízo (art. 16 da Lei n.º 6.830/80).

A exceção de pré-executividade, enquanto criação jurisprudencial, possui natureza restritíssima, admitida apenas diante de situação jurídica clara e documentalmente comprovada, como ocorre em hipóteses de extinção do crédito tributário, prescrição, pagamento ou nulidade manifesta do título. Nesse sentido, a doutrina de Araken de Assis ensina que "a exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta".

Não é o que se verifica na hipótese dos autos. As alegações apresentadas demandam ampla dilação probatória, pois envolvem exame de atos societários, vínculos negociais e eventual confusão patrimonial entre as empresas. Assim, extrapolam o campo de cognição sumária que caracteriza a exceção de pré-executividade.

Ademais, como bem pontua Sheila Scherer, "a exceção não tem o objetivo de substituir os embargos do devedor, nem servir de instrumento temerário que permita frustrar a execução pela falta de garantia em juízo, porque não se admite a discussão de matérias de mérito ou que necessitem produção de provas na esfera de ação diversa dos embargos à execução" (Âmbito Jurídico).

Dessa forma, considerando a complexidade das questões suscitadas e a necessidade de instrução probatória, conclui-se que a exceção de pré-executividade não é meio processual adequado para o exame da matéria. O reconhecimento da ilegitimidade passiva ou da inexistência de grupo econômico deve ser buscado em embargos à execução, observados os requisitos legais.

Por conseguinte, a decisão agravada merece ser mantida.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.