Cuida-se de embargos de declaração opostos por Asm Oncologia Ltda em face do acórdão Id 337913963, o qual, por unanimidade, negou provimento ao seu agravo interno.

O acórdão está assim ementado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. IRPJ E CSLL - LEI Nº 9.249/95. BASE DE CÁLCULO DIFERENCIADA PARA EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS HOSPITALARES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Lei nº 9.249, de 26/12/1995, assegurou às pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares, a aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento), na apuração da base de cálculo do IRPJ e CSSL, respectivamente, conforme art. 15, § 1º, III, a, e art. 20, caput.

2. Com a alteração promovida pela Lei nº 11.727/08, passou-se a exigir, como requisito para aplicação da alíquota diferenciada, a organização da pessoa jurídica sob a forma de sociedade empresária e o atendimento às normas da ANVISA.

3. Ao compulsar os autos, é possível verificar que a parte autora não comprovou possuir alvará em seu próprio nome.

4. Cumpre ao contribuinte demonstrar não somente que sua atividade é inerente ao serviço hospitalar como, em sendo aquela atividade realizada em ambiente hospitalar, que aquele ambiente atende às normas da ANVISA.

5. As notas fiscais juntadas - relativas a honorários de cirurgia - revelam a prestação de serviço tão somente de natureza técnico-profissional, não hospitalar.

6. Ainda que se tenha em mente que os documentos juntados pela Autora não foram especificamente impugnados em contestação, a ausência de prova dos requisitos inviabiliza o reconhecimento do direito, pois o crédito tributário é direito indisponível da Fazenda Pública. Precedente.

7. Agravo interno desprovido.

Sustenta a embargante ser a decisão contraditória/omissa em relação ao requisito sanitário, pois defende que na hipótese de a sociedade empresária prestar serviços hospitalares em ambiente de terceiro, a comprovação da regularidade sanitária dá-se mediante a licença sanitária do estabelecimento em que os procedimentos são efetivamente realizados, sendo este o documento idôneo para demonstrar a adequação do serviço às normas da Anvisa.

Subsidiariamente, na hipótese de manutenção do acórdão, requer seja reconhecido à Embargante o benefício previsto no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96.

Houve intimação da parte contrária nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

A despeito das razões invocadas pela parte embargante, não se verificam, na decisão embargada, obscuridade, contradição, omissão ou erro material passíveis de serem sanados pela via estreita dos embargos declaratórios, consoante exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil.

Os fundamentos e as teses pertinentes para a decisão da questão jurídica tratada nos autos foram analisados, conforme se observa dos seguintes trechos:

In casu, verifico que a parte autora é registrada como sociedade empresária ltda desde 31.08.2023 (Id 314862996).

Verifica-se, ainda, ter juntado licença sanitária expedida em nome de Fundação Antônio Prudente - Hospital A.C. Camargo (Id 314862999).

Ocorre que, ao compulsar os autos, é possível verificar que a parte autora não comprovou possuir alvará em seu próprio nome.

Esta E. Sexta Turma possui entendimento no sentido de que não é suficiente, nos termos legais, a apresentação de alvarás de estabelecimentos onde supostamente a autora presta serviços, pois ela própria também deve possuir o alvará em seu próprio nome, ainda que alegue utilizar-se, exclusivamente, de dependências de terceiros, para realização de suas atividades. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002050-11.2022.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 16/12/2022, Intimação via sistema DATA: 28/12/2022).

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta C. Corte:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. PERCENTUAIS. 8% E 12%, RESPECTIVAMENTE. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE EQUIPARADA ÀS PRESTADORAS DE SERVIÇOS HOSPITALARES. STJ. REsp 1.116.399/BA. TEMA REPETITIVO 217. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS ESTIPULADOS PELA LEI Nº 9.249/95. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. O C. STJ assentou, em sede de recercussão geral o seguinte entendimento: "Para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'." - REsp 1.116.399/BA, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, j. 28/10/2009, DJe 24/02/2010 - Tema Repetitivo 217.

2. A documentação juntada nos presentes autos comprova que a autora é sociedade empresária limitada e que tem como objeto social "(...) prestar serviços médicos (...)" - Id. 259761434.

3. No que toca ao pressuposto de cumprimento das normas da ANVISA, observa-se que a legislação em vigor não define, especificamente a quais normas deve o contribuinte submeter-se.

4. Nesse andar, assinala-se que ausente a regular juntada de Licença de Funcionamento - Vigilância Sanitária, expedida pela Prefeitura Municipal competente - no caso, o município de São Paulo.

5. Dessa forma, por ora, conclui-se que resta não comprovado o requisito legal quanto ao cumprimento das normas de vigilância sanitária.

6. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000554-23.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 07/08/2023, DJEN DATA: 09/08/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS HOSPITALARES. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DO IRPJ (8%) E DA CSLL (12%). LEI 9.249/1995. ANÁLISE OBJETIVA. LEI 11.727/2008. NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO SOB A FORMA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. CASO CONCRETO. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que as pessoas jurídicas que exerçam as atividades de prestação de serviços hospitalares fazem jus à aplicação das alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, respectivamente.

2. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1116399/BA, sob o rito dos recursos repetitivos, interpretou a expressão serviços hospitalares, para fins da redução das alíquotas previstas na mencionada lei, como aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde, de sorte que, em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos.

3. A análise da presença dos requisitos para a redução de alíquotas deve ser realizada de forma objetiva.

4. A partir da edição da Lei 11.727/2008, passou-se a exigir também, como condições para o deferimento do referido benefício, a organização sob a forma de sociedade empresária, bem como o atendimento às normas da ANVISA, cuja comprovação ocorrerá mediante apresentação de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017). Precedente da 3ª Turma do TRF3.

5. No caso vertente, conforme observado na sentença, o contribuinte não preenche o requisito relativo à constituição como sociedade empresária, por se tratar de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI.

6. Embora as empresas individuais de responsabilidade limitada possuíssem algumas características que as assemelhavam às sociedades limitadas, com elas não se identificam, ante a diversidade da natureza jurídica e a existência de requisitos próprios para sua constituição.

7. Não cabe ao Poder Judiciário interpretar de forma extensiva o benefício fiscal, sob pena de violação ao art. 111 do Código Tributário Nacional, devendo analisar a questão de forma objetiva.

8. Ante o não atendimento ao requisito da organização sob a forma de sociedade empresária, o contribuinte não faz jus à redução de alíquotas do IRPJ e da CSLL, conforme já se pronunciou esta Terceira Turma (precedentes).

9. Majorados em 1% (um por cento) os honorários fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

10. Apelação do contribuinte improvida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006486-85.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 23/09/2022, DJEN DATA: 28/09/2022)

Por outras palavras, cumpre ao contribuinte demonstrar não somente que sua atividade é inerente ao serviço hospitalar como, em sendo aquela atividade realizada em ambiente hospitalar, que aquele ambiente atende às normas da ANVISA.

A condicionante prevalece na situação de o contribuinte prestar o serviço em ambiente hospitalar de terceiro, porquanto lhe cabe também observar se o local é licenciado para tanto. A regra sanitária é objetiva, atendendo à proporcionalidade que todos os atores envolvidos na prestação zelem pela adequação do ambiente hospitalar - no caso, exigir o prestador do serviço a apresentação de licença pelo titular do estabelecimento hospitalar.

Conforme já decidiu esta E. Sexta Turma, pelo viés tributário, exigir do prestador do serviço a comprovação da regularidade sanitária mesmo que tenha sido realizado em hospital de terceiro é medida de isonomia, vez que também será exigida tal comprovação do mantenedor do hospital para o gozo do benefício fiscal, igualando as condições dos contribuintes envolvidos, na forma do art. 15, § 1º, III, a, da Lei 9.249/95. Do contrário, além de contrariar os estritos termos de norma legal instituidora de benefício fiscal, demandar-se-ia menos daquele que não tem o ônus de cuidar da manutenção do ambiente hospitalar (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5017665-54.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 10/09/2021, Intimação via sistema DATA: 14/09/2021).

Ademais, as notas fiscais juntadas (Id 314863000) - relativas a honorários de cirurgia - revela a prestação de serviço tão somente de natureza técnico-profissional, não hospitalar.

Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, seu inconformismo em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente.

Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, verbis:

"Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...].

Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015).

Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016)

Aliás, na esteira da Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o julgador não está obrigado a examinar, como se respondesse a um questionário, a totalidade das afirmações deduzidas pelas partes no curso da marcha processual, bastando, para a higidez do pronunciamento judicial, que sejam enfrentados os aspectos essenciais à resolução da controvérsia, circunstância plenamente verificada no particular (EDcl no AgInt no RMS 62.808/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

Por fim, nada a decidir sobre o benefício previsto no art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, uma vez que não faz parte da controvérsia dos autos, sendo inviável a análise neste momento processual.

Assim, não demonstrada a existência de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, impõe-se sejam rejeitados os presentes embargos de declaração.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.