O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos por NC Games & Arcades - Comércio, Importação, Exportação e Locação de Fitas e Máquinas Ltda em face de acórdão que negou provimento à apelação da empresa, mantendo a sentença que julgou improcedente pedido de anulação do processo administrativo fiscal nº 10314.009516/2009-86. A controvérsia gira em torno da imputação de penalidade de multa substitutiva à pena de perdimento, sob a acusação de ocultação do real adquirente em operações de importação realizadas com a interposição da empresa Tecnoworld.

Nos embargos, a parte sustenta a existência de omissões e contradições no julgado, com fundamento no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil.

Argumenta que o acórdão deixou de analisar aspectos relevantes, como a comprovação de que as importações foram realizadas com recursos próprios da Tecnoworld, afastando a hipótese de interposição fraudulenta.

Destaca, ainda que, à época dos fatos (2004), inexistia previsão normativa para a modalidade "importação por encomenda", o que impediria a aplicação de penalidade com base em interpretação extensiva ou retroativa da legislação.

A embargante também aponta omissão quanto ao exame da cláusula contratual internacional que autorizava a subcontratação da Tecnoworld, bem como à comprovação da capacidade econômica da importadora e do cumprimento das obrigações tributárias, inclusive com aferição de lucro, o que afastaria a alegação de simulação. Defende que o ônus da prova da fraude caberia ao Fisco e que não pode haver presunção de dolo sem elementos concretos.

Existentes manifestação da parte embargada.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS CALIXTO (Relator):

Consoante relatado, a parte embargante alega a existência de omissãoe contradição, sob o argumento de que o julgado embargado teria deixado de se manifestar sobre questões essenciais para o deslinde da controvérsia, a saber: (i) a alegação de que as importações foram custeadas com recursos próprios da empresa Tecnoworld; (ii) a inexistência, à época dos fatos (2004), de previsão normativa para a figura da importação por encomenda; (iii) a eficácia jurídica da cláusula contratual internacional firmada com a fabricante dos produtos importados, que teria autorizado a subcontratação da Tecnoworld; (iv) a demonstração de capacidade econômica da importadora e a aferição de lucro com a revenda das mercadorias à embargante; e (v) o cumprimento das obrigações tributárias pela Tecnoworld.

Aduziu, ainda, a existência de contradição lógica entre o reconhecimento da ausência de contrato formal entre as empresas envolvidas e a afirmação de que teria havido simulação negocial, bem como contradição entre a fundamentação do acórdão e a posterior aplicação de penalidade fundada, segundo a embargante, em raciocínio normativo não vigente à época dos fatos.

Pois bem.

Os embargos de declaração são cabíveis para suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, não se prestando à rediscussão do mérito da causa, salvo quando reconhecida a existência de vício apto a ensejar integração ou, em casos excepcionais, a modificação do julgado.

No caso dos autos, observa-se que o acórdão embargado enfrentou os pontos essenciais da controvérsia com fundamentação suficiente e coerente, não se verificando as omissões e contradições apontadas.

A alegação de que os recursos financeiros utilizados nas importações seriam próprios da Tecnoworld foi expressamente considerada no voto condutor do acórdão, conforme o seguinte excerto:

"A apelante sustenta que a operação não se enquadrava na modalidade 'por conta e ordem', uma vez que os recursos utilizados pertenciam à Tecnoworld. Deveras, a ocultação do sujeito passivo consiste, exatamente, em tornar invisível o real adquirente do produto importado."

Dessa forma, a decisão não deixou de considerar o ponto, tendo-lhe conferido solução jurídica diversa da pretendida pela parte, ao entender que, mesmo com o emprego de recursos próprios pela importadora, configurou-se a ocultação da real adquirente.

Quanto à inexistência de tipificação legal para a importação por encomenda no ano de 2004, o acórdão enfrentou a questão com a seguinte fundamentação:

"O fato de à época não existir previsão normativa para a importação por encomenda - que só viria a ser positivada com a Lei nº 11.281/06 e regulamentada pela IN SRF nº 634/06 - não autoriza a conclusão de que operações dessa natureza estivessem imunes à fiscalização ou à responsabilização tributária em caso de simulação ou fraude."

Assim, o julgado não ignorou a ausência de norma específica, mas assentou que essa lacuna normativa não tornava as condutas imunes à repressão legal, afastando a tese de violação ao princípio da legalidade.

No tocante ao contrato internacional celebrado entre a NC Games e a fabricante The Upper Deck, que conteria cláusula autorizando a atuação da Tecnoworld como importadora, também houve manifestação expressa do acórdão:

"A simples menção à Tecnoworld em cláusula contratual firmada entre a demandante e a fabricante do produto importado não supre essa exigência, tampouco confere regularidade à operação, até porque a aludida importadora - Tecnoworld -, nem mesmo consta como subscritora do indigitado contrato."

Logo, a cláusula foi examinada e considerada insuficiente para conferir legitimidade à estrutura da operação.

Além disso, o acórdão refutou a tese de ausência de prejuízo ao Erário e de cumprimento das obrigações tributárias com a seguinte fundamentação:

"O argumento de que não houve lesão ao Erário, por terem sido pagos os tributos devidos, não tem o condão de afastar a aplicação da penalidade, cujo fundamento é a prática de ato ilícito aduaneiro, tipificado como ocultação de sujeito passivo. A configuração da infração não está condicionada à ocorrência de dano patrimonial direto à Fazenda Pública, mas sim à violação da legalidade tributária e da regularidade do procedimento aduaneiro."

O julgado também foi claro ao fundamentar que a conduta ilícita não exigia necessariamente a comprovação de prejuízo financeiro, mas sim a infração ao regime jurídico aduaneiro.

Por fim, quanto à alegada contradição entre a inexistência de contrato formal e a ocorrência de simulação, verifica-se que o acórdão adotou o seguinte raciocínio:

"Importante destacar que não houve, entre a apelante e a empresa importadora - Tecnoworld -, contrato formal de subcontratação que autorizasse esta última a realizar, em nome e por ordem da primeira (...)."

"Os elementos constantes do procedimento administrativo - tais como a coincidência entre os exportadores, a existência de contrato prévio entre a apelante e a fabricante e o vínculo comercial exclusivo - evidenciam que a Tecnoworld apenas instrumentalizou a operação, sem autonomia negocial, com o objetivo de permitir que a NC Games evitasse a submissão à fiscalização mais rigorosa decorrente da IN SRF nº 228/02 (...)."

Portanto, o voto considerou que, ausente contrato formal entre a demandante e a empresa importadora Tecnoworld autorizando a operação, e considerando o fato de possuía exclusividade na comercial, em território nacional, do produto importado, houve a configuração simulação típica de interposição fraudulenta, com base na análise do conjunto fático-probatório.

Logo, não se verifica no julgado a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, razão pela qual os presentes embargos declaratórios não merecem acolhida.

Dessa forma, não são admitidos os efeitos infringentes dos embargos, que, a pretexto de esclarecer ou complementar o julgado anterior, buscam, em verdade, alterá-lo.

Portanto, se a embargante deseja rediscutir as razões do acórdão, o recurso adequado não são os embargos de declaração.

Por fim, ressalto que, na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento das questões legais e/ou constitucionais, é pacífico o entendimento neste Tribunal de que não é cabível a oposição de embargos de declaração caso não estejam presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material).

Para fins de prequestionamento, não é necessário que haja menção expressa dos dispositivos legais tidos como violados. Contudo, é imprescindível que a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente no aresto recorrido, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.