R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por GRACIELA ANDRADE REIS  contra decisão (ID 374158952) proferida nos autos da Execução Fiscal nº 0006121-83.2012.4.03.6182, que acolheu em parte a exceção de pré-executividade e declarou extintos os débitos inscritos nas CDAs nº 262919/11, 262920/11, 262921/11 e 262922/11.     

A agravante sustenta que todas as CDAs estão prescritas, inclusive as mantidas pelo Juízo de origem, e que a execução é nula por diversos motivos: (i) prescrição antes do ajuizamento; (ii) prescrição intercorrente (entre 2013 e 2018); (iii) ilegitimidade passiva , cujo nome não consta nas CDAs; (iv) nulidade das CDAs por ausência dos requisitos do art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80 e art. 202, III, do CTN; (v) nulidade do título com base no precedente do STF (RE 704.292), que declarou inconstitucional o art. 2º da Lei 11.000/2004; (vi) nulidade da citação por edital, pois inexistiu tentativa de citação pessoal; e (vii) inexistência de fato gerador, visto que a empresa encerrara suas atividades em 2003, antes das multas aplicadas em 2005 e 2006.

Nesses termos, requer o provimento do recurso, “de modo que seja reconhecida as nulidade apontadas de modo a extinguir a execução ou subsidiariamente reconhecer a ilegitimidade da agravante nos termos retro mencionadas”.

O agravado CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO , por sua vez, alega (i) a validade das CDAs regularmente constituídas, contendo todos os elementos exigidos pelo art. 202 do CTN e art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80; (ii)  as multas têm fundamento no art. 24 e parágrafo único da Lei 3.820/60, por exercício irregular de atividades farmacêuticas sem profissional responsável; (iii)  inexistência da prescrição, considerando o entendimento do REsp 1.102.431 e art. 2º, §3º, da Lei 6.830/80, na medida em que a execução fiscal foi ajuizada em 10/02/82012; (iv) inexistência da prescrição intercorrente, posto que o pedido  de redirecionamento ocorreu em 05/08/2013, o cumprimento de determinações judiciais em 2016 e 2017 e novo pedido em 2018, com deferimento em 08/08/2019, além de que não constada inércia do exequente; (v) legitimidade passiva da agravante, pois era administradora da executada; (vi) validade da citação (certidão de oficial de justiça – id 170992674).

Questionou a gratuidade de justiça concedida à parte executada, pois necessária a comprovação dos requisitos, não bastando a declaração de pobreza, considerando também que a recorrente constituiu advogada particular.

Pediu o improvimento do recurso.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano , mediante prova pré-constituída.

            Importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte aquiesce ao restringir a exceção de pré-executividade às matérias reconhecíveis de ofício e aos casos aferíveis de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória.

            A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto.

Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.".

No caso, a execução fiscal foi proposta para cobrança de multas punitivas e anuidade (Id 38511767, fls. 6/13).

Consta dos autos de origem, que o Juízo a quo extinguiu a  execução fiscal em relação à CDA 262926/11 (Id 38511767, fl. 49) , que cobrava a anuidade, a pedido da exequente.

Após, o oferecimento da exceção de pré-executividade, o exequente reconheceu a prescrição das CDAs nº 262919/2011, 262920/2011, 262921/2011 e 262922/2011, motivo pelo qual o Juízo a quo extinguiu a execução em relação a essas cobranças.

Remanescem, portanto, as CDAs 262923/11 (com vencimento em 01/11/2006 - fl. 10), 262924/11 (com vencimento em 15/11/2006- fl. 11), 262925/11 (com vencimento em 29/11/2006 - fl. 12) , todas referentes à multa punitiva com base no art. 24, paragrafo único, Lei 3820/60 .Todas as CDAs apontam como devedora Drogaria Dailly Ltda e seu sócio Félix da Silva Alamo.

Passo a apreciar as alegações da agravante:

 

1. Da legitimidade passiva da excipiente

 

Com efeito, no nome da agravante não consta da CDA, contudo, foi incluída no polo passivo do feito, tendo em vista a dissolução irregular da empresa executada (Id 38511767, fl. 68). A inclusão tem arrimo na Súmula 435 e Tema 630 , ambos do Superior Tribunal de Justiça, como bem lançado na decisão agravada. Destarte, não trazido elementos que infirmem sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, quanto à responsabilidade tributária pelo débito, reconheço a legitimidade passiva da excipiente.

 

2. Da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal

 

Embora a parte agravante não tenha explicitamente mencionado o tema, limitando-se a arguir a prescrição intercorrente entre 2013 e 2018, considerando que o Juízo a quo abordou a questão, analiso a prescrição sob a ótica da Tema 444/STJ.

A matéria foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça como representativo de controvérsia no Recurso Especial nº 1.201.993/SP (Tema nº 444), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual ficou definido que " ... (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional."

Observa-se que o e. STJ adotou a tese da actio nata, considerando o início do lustro prescricional a partir da citação do devedor principal ou do ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário, o que for posterior, sendo sempre necessária a demonstração da inércia da Fazenda Pública.

Perlustrando os autos, verifica-se que a parte exequente teve ciência da localização da empresa executada pelo Oficial de Justiça em 30/07/2013 (Id 38511767, fl. 29 ) e pediu a inclusão de Felix da Silva Alamo no polo passivo em 05/08/2013 (Id 38511767, fls. 30/34); em 04/03/2016, o Juízo a quo determinou a juntada da ficha cadastral da JUCESP (Id 38511767, fl. 36) e, em 29/04/2016, o despacho foi cumprido (Id 38511767, fls. 38/41); em 27/10/2017, o Juízo de origem determinou a manifestação do exequente quanto ao Tema 540/STF (Id 38511767, fl. 43); em 29/11/2017, o conselho se manifestou e concordou com a extinção parcial da execução, em relação à já citada CDA 262926/11 (Id 38511767, fls. 45/47); em 09/02/2018, a execução foi parcialmente, em relação à CDA 262926/11 (Id 38511767, fls. 49/50); em 13/03/2018, o exequente pediu a citação por edital da empresa executada (Id 38511767, fls. 53/54); houve a publicação do edital de citação , em 04/06/2018 (Id 38511767, fl.57); em 14/12/2018, o conselho requereu a inclusão de Felix da Silva Alamo e de GRACIELA ANDRADE REIS  no polo passivo da demanda (Id 38511767, fls. 60/66); o pedido foi deferido em 08/08/2019 (Id 38511767, fls. 69/70).

Feitos tais registros, é certo que não houve inércia da parte exequente na persecução de seu crédito, na medida em que a demora no processamento do feito decorreu exclusivamente do Poder Judiciário.

Destarte , nos termos do entendimento do Tema 444, não  ocorreu a prescrição intercorrente, posto que, ainda que transcorrido o quinquênio prescricional entre a constatação da dissolução irregular  e o pedido de redirecionamento do feito,  não configurada nos autos inércia da parte exequente.

 

3. Prescrição intercorrente

 

A prescrição intercorrente, conforme disposta no art. 40, LEF, foi objeto de apreciação, pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.340.553, restando consolidadas as seguintes teses: (i) “O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução” (Tema 566); (ii) “Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável" (Temas 567 e 569); (iii)  “A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens” (Tema 568); (iv) “A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição” (Temas 570 e 571).

Na hipótese em apreço, contudo, o feito de origem não permaneceu paralisado por prazo superior ao descrito no art. 40, LEF, como já relatado, bem como não restou paralisado a partir da inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal, notadamente porque, entre 2019 e 2021, houve a digitalização dos autos físicos, quando o feito permaneceu sem movimentação.  Destarte, afastada a alegação de prescrição intercorrente.

 

4. Prescrição material do crédito não tributário em cobro

 

No caso de cobrança de multa administrativa,  o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal é de cinco anos, aplicando-se o art. 1º da Lei nº 9.873/1999.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.105.442/RJ (Tema 135), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa é de cinco anos, contados do momento em que se torna exigível o crédito. Confira-se:

 

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. É de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32).

2. Recurso especial provido." (REsp 1105442/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 22/02/2011)

 

Também pela mesma sistemática, fixou o c. STJ, por  ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.112.577/SP, que "em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do crédito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator. Antes disso, e enquanto não se encerrar o processo administrativo de imposição da penalidade, não corre prazo prescricional, porque o crédito ainda não está definitivamente constituído e simplesmente não pode ser cobrado".

Ademais, como se trata de débito não tributário, deve-se considerar o prazo previsto no art. 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/1980 (“A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”).

E, quanto ao termo final, tem aplicação o entendimento consagrado no REsp n. 1.120.295/SP, afetado sob o Tema 383, pelo STJ, no sentido de que o prazo prescricional é interrompido pelo despacho que determina a citação, retroagindo à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1º do CPC/1973 (art. 240, § 1º, do CPC/2015).

Na hipótese em apreço, conforme CDAs acostadas aos autos executivos, o débito mais antigo venceu em 01/11/2016. Assim, considerando o quanto disposto e a propositura da execução fiscal em 10/02/2012, não ocorreu a prescrição.

 

5. Da nulidade das CDAs por ausência dos requisitos do art. 2º, §5º, da Lei 6.830/80 e art. 202, III, do CTN

 

No caso, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando todos os requisitos obrigatórios previstos nos artigos 2º, § 5º, da Lei n.º 6.830/80 e 202 do Código Tributário Nacional e goza de presunção de liquidez e certeza, somente ilidida por prova inequívoca a cargo da embargante, nos termos do artigo 3º, parágrafo único, da LEF, não produzida na espécie, não sendo hipótese, portanto, daquela prevista no art. 203, CTN.

Nos termos do §1º do art. 6º da Lei n.º 6.830/80, a petição inicial da execução fiscal será acompanhada da Certidão da Dívida Ativa, documento suficiente a comprovar o crédito fazendário, não exigindo a lei qualquer outro elemento, tal como o processo administrativo ou memória de cálculo.

Destarte, não há ofensa ao direito ao contraditório ou ampla defesa.

 

6. Da nulidade do título com base no precedente do STF (RE 704.292), que declarou inconstitucional o art. 2º da Lei 11.000/2004

 

O aludido Tema 540, julgado pela sistemática de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos.”

Logo , a alegação não é aplicável ao caso, visto que a execução fiscal foi parcialmente extinta em relação à contribuição (anuidade), como já citado, sem que haja mácula à exigibilidade, certeza e liquidez dos títulos executivos remanescentes.

 

7. Da nulidade da citação por edital, pois inexistiu tentativa de citação pessoal

 

Não procede a alegação, visto que a agravante foi citada pessoalmente por Oficial de Justiça, conforme certidão Id 170992674, que abaixo reproduzo:

 

Certifico e dou fé que em cumprimento ao r. mandado, dirigi-me à Rua da Moeda, 82, São Paulo, cel (11) 96500-7300, em 04/10/21 e em 27/10/21, às 15h15min,  porém não obtive o êxito de localizar a citanda no local .

Então, retornei aos 05/12/21, aí sendo CITEI GRACIELA ANDRADE REIS, pelo inteiro teor deste, o qual li, declarou-se ciente, aceitou a contrafé, exarando seu ciente.

Ainda, a citada declarou que não pagará, nem garantirá o juízo, não tendo bens para indicar à penhora. Ainda, verifiquei que o local descrito no mandado é residencial, simples e sem bens suntuosos, não encontrando bens passíveis de penhora.

Diante do exposto, deixei de penhorar bens de GRACIELA ANDRADE REIS, devolvendo o mandado, para ulteriores determinações. Nada mais. (grifos)

 

8. Da inexistência de fato gerador, visto que a empresa encerrara suas atividades em 2003, antes das multas aplicadas em 2005 e 2006

 

Não conheço da alegação, visto que não foi objeto de apreciação na decisão agravada e sequer apresentado ao Juízo de origem. Tendo em vista a devolutividade restrita do agravo de instrumento, que obsta o conhecimento de questão não decididas na origem, deixo de apreciar a alegação.

 

De tudo exposto, concluo que, em sede de exceção de pré-executividade, a excipiente, ora agravante, não logrou êxito em ilidir a presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial, de modo que não merece reforma a decisão recorrida.

Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo de instrumento e nego provimento à parte conhecida.

É o voto.