Trata-se de apelação interposta em ação de obrigação de fazer objetivando a nomeação da autora em cargo público de professora universitária.

A sentença julgou improcedente o pedido e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores da ré, fixados nos percentuais mínimos do artigo 85, § 3º, incisos I a V, do CPC, com as ressalvas do artigo 98, § 3º, do mesmo código, isentando-a das custas em razão da gratuidade de justiça.

Apelou a autora, sustentando, em síntese: (1) que durante a vigência de seu concurso, prorrogado até 14 de julho de 2019, a UFMT promoveu diversos certames e contratações temporárias na área de ciências biológicas; (2) que os editais para contratação temporária exigiam os mesmos requisitos do concurso da autora (graduação em ciências biológicas e doutoramento em ciências biológicas); (3) configuração de preterição arbitrária e imotivada; e (4) ausência de motivação específica nos editais de contratação temporária, evidenciando desvio de finalidade e violação do artigo 4º, II, da Lei 8.745/1993.

Houve contrarrazões.

É o relatório.

O Juiz Federal Convocado Thales Leão (Relator):

A controvérsia cinge-se à ausência de nomeação de candidata aprovada fora das vagas previstas em edital, alegando-se preterição decorrente da abertura de processo seletivo simplificado para contratação de professores temporários.

O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no julgamento do Tema 784, em repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX), no sentido de que a aprovação de candidato fora do número de vagas previsto em edital não gera direito subjetivo à nomeação, ressalvadas duas hipóteses: (i) preterição na nomeação, com inobservância da classificação; e (ii) surgimento de novas vagas ou abertura de novo certame durante a validade do concurso anterior, havendo preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora das vagas pela Administração.

Neste sentido, constou do julgamento:

RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como 'Administrador Positivo', de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (grifamos)

Relativamente às questões suscitadas nos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem assim se manifestado:

RMS 68.613, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15/9/2022. "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO EM LISTA DE EXCEDENTES EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO PROVIMENTO NO CARGO. 1. O candidato aprovado fora das vagas ofertadas em concurso público não tem direito à nomeação, ressalvada a hipótese de, para além do mero surgimento de vagas, houver a prática de ato arbitrário e imotivado pela Administração Pública. Inteligência do RE 837.311/PI, rel. Ministro Luiz Fux. 2. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não configura por si só ato arbitrário e imotivado, antes exigindo para tal fim que não atenda às prescrições estabelecidas no RE 658.026/MG, Rel. Ministro Dias Toffoli. 3. Além disso, a contratação por si não implica a existência de vagas na medida em que ordinariamente ocorre para o desempenho de função pública, o que não se confunde com cargo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (grifamos)

Em outros termos, a contratação temporária de terceiros não constitui ato ilegal per si, tampouco indica a existência de cargo vago para candidatos aprovados em cadastro reserva. Cabe ao interessado demonstrar a ilegalidade da contratação, o que não ocorreu, conforme se verifica da documentação carreada aos autos.

 Quanto à abertura de novo edital durante a validade de certame anterior, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é cristalino no sentido de que tal fato não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela administração. Esta se caracteriza por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, devendo ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Cabe observar que a argumentação da autora não se enquadra nas hipóteses excepcionais reconhecidas pela Suprema Corte. O ato de nomeação pressupõe a existência efetiva de cargo vago criado por lei e de recursos orçamentários específicos destinados a tal finalidade, não restando demonstrada de forma inequívoca a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Conclui-se que a autora busca converter mera expectativa de nomeação em suposta violação à legalidade e preterição de sua posição de classificação. Contudo, os fatos narrados não se amoldam às hipóteses autorizativas conforme o paradigma da Suprema Corte, não sendo apurada qualquer ofensa à legalidade ou aos princípios da Administração Pública que justifique a intervenção do Judiciário na atividade discricionária do Executivo na estruturação do serviço público.

O insucesso do recurso determina a arbitração de verba honorária recursal que, considerando os requisitos e critérios do artigo 85, §§ 2º, 3º e 6º, do CPC, mediante aplicação do percentual mínimo previsto nas faixas legais incidente sobre o valor da causa, mantendo a suspensão de sua exigibilidade em razão do deferimento do benefício da gratuidade da justiça.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, mantendo a sentença nos termos em que proferida.

É o voto.