PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005732-77.2008.4.03.6105

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: ORACON COMERCIO E INDUSTRIA DE CONFECCOES EIRELI

Advogado do(a) APELANTE: VANESSA ZAMARIOLLO DOS SANTOS - SP207772-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de ação ordinária proposta por ORACON IMPORTAÇÃO LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL, visando à liberação das mercadorias importadas constantes da Declaração de Importação n.º 07/1707875-7 e à declaração de nulidade do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n.º 0817700/00316/08, lavrado pela Receita Federal do Brasil, que culminou na pena de perdimento no processo administrativo n.º 19482.000024/2008-87. Subsidiariamente, a autora requer a conversão da sanção de perdimento em multa pecuniária, nos termos do art. 33 da Lei n.º 11.488/2007.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, reconhecendo a regularidade do procedimento fiscal e a legitimidade da penalidade aplicada.

Nas razões de apelação, a autora alega, em síntese, que a importação foi realizada por sua conta e risco, sem participação de terceiro oculto, que não houve dano ao erário, e que a autoridade fiscal teria extrapolado o prazo legal de retenção das mercadorias. Sustenta, ainda, que o art. 33 da Lei n.º 11.488/2007 autoriza a conversão da pena de perdimento em multa.

Houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

 

 

 

 

 PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005732-77.2008.4.03.6105

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: ORACON COMERCIO E INDUSTRIA DE CONFECCOES EIRELI

Advogado do(a) APELANTE: VANESSA ZAMARIOLLO DOS SANTOS - SP207772-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

V O T O

 

De início, esclareço que o Código de Processo Civil de 1973 é o diploma processual aplicável ao caso, uma vez que a r. sentença foi publicada sob sua vigência.

No mérito, a apelação não merece provimento.

A controvérsia versa sobre a legalidade da pena de perdimento imposta em razão da constatação de interposição fraudulenta de terceiros, nos termos do art. 23, inciso V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76, e do art. 604, inciso II, do Regulamento Aduaneiro aprovado pelo Decreto n.º 4.543/2002.

Observa-se que, de acordo com o artigo 237 da Constituição Federal, a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

Segundo a legislação aduaneira, existem três modalidades de importação:

a) importação por conta própria (ou direta);

b) importação por conta e ordem; e

c) importação por encomenda.

Acresça-se que, independentemente da modalidade de importação, a legislação exige que o importador demonstre a sua capacidade econômica para operar pelo SISCOMEX e, ainda, que observe os limites fixados para a sua habilitação.

A importação por conta própria ou direta é aquela realizada pelo importador (em seu nome), sendo ele única e exclusivamente o responsável por todas as etapas do processo, seja a negociação com o exportador, o desembaraço aduaneiro e o pagamento dos tributos, com recursos próprios.

Já as outras duas modalidades são consideradas indiretas, em razão da presença de empresa intermediadora e do real adquirente.

A importação por conta e ordem de terceiros é a realizada por empresa intermediária (trading/consignatária) que efetua o processo de importação e é responsável pelo despacho aduaneiro. No entanto, os custos da operação são pagos diretamente pelo real adquirente.

Para essa modalidade, a legislação exige o registro do contrato "prévio" celebrado entre as partes, que ambas as partes estejam habilitadas no SISCOMEX e inscritas no RADAR e, ainda, que conste na Declaração de Importação (DI) o CNPJ do adquirente e do importador.

Já na importação por encomenda, a importadora é contratada com objetivo específico de realizar determinada importação, sendo ela responsável por pagar os custos.

Nessa modalidade, a importação é feita em nome da empresa importadora.

Da mesma forma que a importação por conta e ordem, a legislação também exige, na modalidade por encomenda, o registro do contrato "prévio" realizado entre as partes, bem como a habilitação no SISCOMEX e a inscrição de ambas as partes no RADAR e, ainda, a indicação na Declaração de Importação (DI) do CNPJ do adquirente e do encomendante predeterminado.

Saliente-se que o Decreto n.º 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro) e o Decreto-Lei n.º 1.455/1976 regulamentam as atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.

Nesse sentido, ambas as legislações tratam da controvérsia discutida no presente feito, qual seja, a interposição fraudulenta e seus desdobramentos.

De acordo com o artigo 604 do Regulamento Aduaneiro e o artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, aplica-se a pena de perdimento da mercadoria, por configurar dano ao erário, à importação na qual se tenha a intenção de ocultar o sujeito passivo, o real vendedor, comprador ou o responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive na interposição fraudulenta de terceiros, conforme disposto:

Decreto n.º 4.543/2002

"Art. 604. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, arts. 23, § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, e 24; e Lei nº 9.069, de 1995, art. 65, § 3º):

(...) II - perdimento da mercadoria."

Decreto-Lei 1.455/1976

"Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias."

No caso concreto, a Declaração de Importação n.º 07/1707875-7 foi registrada em nome da apelante, sem a indicação da real adquirente TRISTIL TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA., circunstância que motivou a lavratura do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal n.º 0817700/00316/08.

Consta dos autos que as mercadorias -- bermudas masculinas com a marca Pierre Cardin -- foram produzidas na China pela empresa Xiamen Orient Garments Co. Ltd. sob especificações determinadas pela Tristil, licenciada exclusiva da marca no Brasil, que definiu tecidos, cores e modelagens, o que evidencia a destinação previamente ajustada.

Além disso, a autorização de importação emitida pela licenciante Pierre Cardin restringia a operação à empresa Tristil, constando expressamente que os produtos seriam destinados "única e exclusivamente" à referida empresa.

Esses elementos revelam a existência de ocultação do real adquirente, caracterizando a interposição fraudulenta de terceiros, ainda que os pagamentos tenham sido efetuados com recursos da própria importadora formal.

Assim, a atuação da Receita Federal observou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo legítima a pena de perdimento aplicada com base no artigo 23, V, do Decreto-Lei n.º 1.455/76 e no artigo 604 do Regulamento Aduaneiro de 2002.

A infração cometida pela importadora configura dano ao erário não em razão de eventual prejuízo econômico direto, mas pelo descumprimento das normas que regem o controle aduaneiro e a transparência das operações de comércio exterior.

Remanesce o exame da alegação quanto à aplicação da pena de perdimento cumulada com a multa prevista no artigo 33 da Lei n.º 11.488/2007.

O mencionado artigo estabelece:

"Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais)."

A apelante sustenta que a Lei n.º 11.488/2007 teria criado penalidade mais branda para o mesmo fato e, portanto, revogado tacitamente a pena de perdimento.

Não lhe assiste razão.

A penalidade prevista no artigo 33 da referida lei tem destinação diversa: aplica-se à empresa que cede o nome para realização de operação de comércio exterior por conta de terceiros, ao passo que a pena de perdimento recai sobre o real adquirente oculto.

São penalidades autônomas, aplicáveis a sujeitos distintos, inexistindo revogação ou bis in idem.

A jurisprudência é pacífica nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. VOTO DE QUALIDADE. CARF. CONSTITUCIONALIDADE. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. PENA DE PERDIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MULTA. ART. 23, V, §1º E 95, I, DO DL 1.455/76. ART. 33 DA LEI 11.488/07. ENCARGO LEGAL. AÇÃO ANULATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. Não há falar em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão legal específica. Precedente desta Corte. 2. Conforme o entendimento desta Corte, o voto de qualidade, previsto para as decisões do CARF no art. 54 do respectivo Regimento Interno, não ofende o devido processo legal. 3. Caracteriza dano ao erário, punível com a pena de perdimento, a prova de ocultação do verdadeiro adquirente da mercadoria importada, acarretando a sua responsabilidade solidária com o importador. 4. A caracterização da infração de dano ao erário decorrente da ocultação do sujeito passivo ou real adquirente na importação prescinde da sonegação de tributos. O dano, no caso, encontra-se atrelado, essencialmente, à possibilidade de fuga aos controles aduaneiros, tratando-se de dano amplo que abrange a tentativa de burla ao sistema de fiscalização. 5. A multa prevista no art. 33 da Lei 11.488/07 aplica-se ao importador que cedeu o seu nome e a pena de perdimento ao adquirente da mercadoria. Tratando-se de penalidades distintas, não há que se falar em bis in idem. 6. O encargo de que trata o Decreto-Lei 1.025/69 substitui a condenação do embargante ao pagamento de honorários advocatícios nos embargos à execução fiscal, entendimento que não se estende às ações anulatórias de débitos fiscais. Precedentes do STJ. (TRF4, AC 5007235-48.2019.4.04.7200, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 18/05/2023)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. OCULTAÇÃO DO VERDADEIRO IMPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488, DE 15 DE JUNHO DE 2007. NÃO REVOGAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI Nº 1.455, DE 1976. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A alegada violação a direito líquido e certo deve estar demonstrada de plano, mediante prova pré-constituída (artigo 8º da Lei nº. 1.533/51), sendo descabida a utilização do mandado de segurança para o fim de desconstituir ato administrativo, que goza da presunção de legitimidade e veracidade, mediante alegações de fato que demandem dilação probatória. 2. O auto de infração, que redundou na aplicação da pena de perdimento, está devidamente fundamentado, encontrando lastro nos documentos produzidos no procedimento administrativo, que dão conta de que a impetrante, de fato, promoveu a importação em favor de terceiro, sem o observância das regras pertinentes. 3. Da mesma forma, o arbitramento feito pela autoridade fiscal, no que concerne aos valores dos bens internalizados, demonstra que houve subfaturamento, não se desincumbindo a autuada de demonstrar, a contento, que as conclusões da autoridade fiscal estão equivocadas. 4. A existência de outras imperfeições formais na documentação que amparou a importação, aliada ao subfaturamento, são indicativos de que a operação, em princípio, está eivada de irregularidades. A prova produzida pela impetrante, por sua vez, apresentou-se frágil para afastar a presunção de legitimidade do ato apontado como coator. 5. O artigo 33 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, não tem o condão de afastar a pena de perdimento, porquanto não implicou em revogação do artigo 23 do DL nº 1.455/76, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002. Isso porque, a pena de perdimento atinge, em verdade, o real adquirente da mercadoria, sujeito oculto da operação de importação. A pena de multa de 10% sobre a operação, prevista no referido dispositivo legal, revela-se como pena pessoal da empresa que, cedendo seu nome, faz a importação, em nome próprio, para terceiros. O parágrafo único do aludido artigo, por sua vez, estatui que "à hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996". Essa complementação legal, constante do parágrafo único, abona o entendimento de que não houve a revogação da pena de perdimento para a hipótese retratada nos autos. Antes o confirma, porquanto exclui, expressamente, apenas a possibilidade da aplicação da sanção de inaptidão do CNPJ. Quanto às demais penas, permanecem incólumes, havendo a previsão, agora também, da pena pecuniária, nos termos do caput do aludido preceptivo legal. 6. A discussão acerca da sanção de declaração de inaptidão do CNPJ não pode ser enfrentada nesta segurança, pois o auto de infração impugnado não aplicou referida pena. A decisão que declarou a inaptidão do CNPJ foi proferida por outra autoridade, em outro procedimento, o qual, aliás, é objeto de ação ordinária que tramita na 1ª Região. 7. Denegação da segurança mantida. Improvimento da apelação. (TRF4, AMS 2005.72.08.005166-6, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, D.E. 01/08/2007)

Dessa forma, não há que se falar em violação aos princípios do non bis in idem ou do não confisco.

Por todo o exposto, nego provimento à apelação, mantendo integralmente a r. sentença.

É o voto.