R E L A T Ó R I O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de RUI JANNA LOPES (nascido aos 20.10.1985), contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Naviraí/MS, que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68, artigo 311 do Código Penal, artigo 330 do Código Penal e  artigo 311 do Código de Trânsito Brasileiro, à pena privativa de liberdade total de 6 (seis) anos e 6 (meses) de reclusão, mais 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa para cada conjunto de crimes, e a inabilitação para dirigir veículo pelo prazo da pena imposta.

A denúncia do Ministério Público Federal narrou que, em 03/05/2022, no município de Eldorado/MS, o apelante transportou 475.010 (quatrocentos e setenta e cinco mil e dez) maços de cigarros estrangeiros (Art. 334-A CP - Fato 01), trafegou em velocidade incompatível com a segurança, gerando perigo de dano (Art. 311 CTB - Fato 02), e desobedeceu ordem legal de funcionário público ao empreender fuga (Art. 330 CP - Fato 03).

A denúncia foi recebida em 22/05/2024 (ID 315419837), a sentença publicada em 03/02/2025 (ID 315419879).

Em suas razões de apelação (ID 315419934), a defesa de RUI JANNA LOPES pugnou, em síntese, (i) pela desclassificação da conduta de contrabando para favorecimento real (art. 349 do Código Penal) ou, subsidiariamente, para descaminho (art. 334 do Código Penal); (ii) pela absolvição quanto ao crime de desobediência (art. 330 CP), alegando exercício do direito de autodefesa e ausência de provas; (iii) pela absolvição quanto ao crime do art. 311 do CTB, por insuficiência probatória da velocidade. Adicionalmente, (iv) requereu o afastamento da sanção de inabilitação para dirigir veículo automotor, (v) a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão, o estabelecimento de regime aberto para início de cumprimento da pena e a substituição por penas restritivas de direitos.

O Ministério Público Federal, em seu parecer (ID 327585022), manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, pugnando pela manutenção integral da sentença, tanto na condenação quanto na dosimetria das penas e na inabilitação para dirigir, argumentando que o apelante utilizava-se de seu direito de conduzir veículo automotor para a prática habitual do crime de contrabando, mencionando o processo n. 5003133-42.2022.4.04.7017.

É o breve relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

V O T O

 

 

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Conforme relatado, o apelante RUI JANNA LOPES foi condenado pela prática dos crimes de contrabando, desobediência, direção perigosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, nos seguintes termos:

1. Pena privativa de liberdade total de 6 (seis) anos e 6 (meses) de reclusão, mais 12 dias-multa no valor unitário mínimo, pelos crimes do artigos 334-A, §1º, I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68 (3 anos de reclusão) e artigo 311 do Código Penal (3 anos e 6 meses de reclusão e 12 dias-multa), na forma do art. 70, caput, parte final, do Código Penal.

 

2. Pena privativa de liberdade total de 8 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, mais 12 (doze) dias-multa no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes do artigo 330 do Código Penal (17 dias de detenção e 12 dias-multa) e artigo 311 do Código de Trânsito Brasileiro (8 meses e 5 dias de detenção), na forma do art. 70, caput, parte final, do Código Penal. 

Fixou-se o regime semiaberto para o inicial cumprimento da pena corporal, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, III, ambos do Código Penal. Impôs-se também a pena acessória inabilitação para dirigir veículo automotor (art. 92, III, CP).

O recurso defensivo busca a desclassificação do crime de contrabando para o crime de favorecimento pessoal ou descaminho; a absolvição dos crimes de desobediência e direção perigosa por insuficiência de provas; alternativamente a redução das penas e afastamento da pena acessória. A defesa não impugnou especificamente a condenação pelo crime do art. 311 do Código Penal.

Assinalo, inicialmente, que a função jurisdicional, em matéria penal, é intrinsecamente vinculada à observância das garantias fundamentais do acusado, dentre as quais se destacam a presunção de inocência, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, todas consagradas na Constituição Federal. A meta precípua é assegurar justiça ao caso, o que impõe a necessidade de equilíbrio na aplicação da lei, enfrentando-se todas as questões com a profundidade que lhes é devida.

Nessa perspectiva, observo que, embora a defesa tenha se mostrado resignada, deixando de se insurgir contra variados aspectos processuais de relevo para a correta solução do caso, silenciando quanto a uma parcela de duvidosa legalidade da condenação, abdicando de discutir a regularidade da dosimetria da pena, não se há de aplicar o enunciado da Súmula 523 do STF em face de aparente deficiência da defesa. É que a apelação criminal devolve ao conhecimento do Tribunal ad quem toda a matéria ventilada nos autos, privilegiando a ampla defesa do réu, sendo possível a reformatio in mellius até mesmo em recurso exclusivo da acusação.

Nesse sentido:

"EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUSDE OFÍCIO REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte firmou compreensão no sentido de que é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus. 2. A concessão da ordem, de ofício, para absolver o Réu, não se deu por meio da análise do recurso constitucional, mas sim nos autos de recurso de apelação. Divergência jurisprudencial não comprovada. 3. Ademais, é permitido à instância revisora o exame integral da matéria discutida na demanda, face ao amplo efeito devolutivo conferido ao recurso de apelação em matéria penal. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010 e HC n. 368.973/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 26/2/2018)."

E, conforme se verá, o caso apresenta uma sucessão de erros procedimentais e vícios processuais que macularam a higidez do processo, o que exige atuação de ofício desta Corte.

I - Da denúncia e da sentença.

A denúncia formulada pelo Ministério Público Federal imputou ao réu três fatos: Fato 1 - pelo transporte de 475.010 maços de cigarros estrangeiros, incurso no art. 334-A do CP; Fato 2 – por trafegar em velocidade incompatível, gerando perigo de dano, incurso no art. 311 CTB; e Fato 3 - por desobedecer ordem legal de funcionário público ao empreender fuga, incurso no art. 330 CP.

Em sua cota introdutória que acompanhou a denúncia, o Parquet, expressamente, declinou de oferecer denúncia pelo crime do art. 311 do Código Penal, justificando a ausência de elementos probatórios que indicassem a participação ou ciência do denunciado na troca das placas (ID 315419834, p. 7). Veja-se:

"...

5. Deixa-se de oferecer denúncia pelo crime do art. 311 do Código Penal (Adulteração de sinal identificador de veículo), haja vista não haver qualquer elemento indicativo de que o denunciado tenha efetivamente participado ou tido ciência da troca das placas de licenciamento dos veículos que conduzia (vide Laudo de Perícia Criminal Federal id. 266076581, fls. 04/14);

..."

Essa manifestação do dominus litis, o titular da ação penal, equivale a um arquivamento em relação a este fato, uma clara desistência de imputar tal delito, que só poderia ser novamente objeto de análise na hipótese de surgirem provas novas (art. 18 do CPP).

De seu turno, o magistrado de primeiro grau, na sequência, proferiu a seguinte decisão (ID 315419837):

“RECEBO A DENÚNCIA ofertada pelo Ministério Público Federal em face de RUI JANNA LOPES, pela prática, em tese, dos crimes previstos no artigo 334-A do Código Penal c/c art. 3º do Decreto-Lei n.º 399/68 e artigo 330 do Código Penal, n/f do artigo 69 também do Código Penal, em concurso material, pois, em princípio, estão presentes os requisitos formais, contendo a exposição de fatos que, em tese, constituem crime, bem como há a identificação do denunciado e ausentes quaisquer das hipóteses legais de rejeição sumária (arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal).

(...)

Acolho a manifestação ministerial nos itens 01, 02, 03, 05 e 06 em todos os seus termos e por seus próprios fundamentos incluindo a promoção de arquivamento em relação a SELMA CRISTINA MORANDINI e JEFERSON PEREIRA DOS SANTOS, sócios da empresa JC SANTOS E MORADINI (formal proprietária do caminhão trator), GEISON SOARES DE CARVALHO (suposto adquirente do veículo), DOUGLAS ALBERTON DA SILVA (responsável pela pessoa jurídica TR NICOLAS TRANSPORTES EIRELI, proprietária formal dos semirreboques) e ALEXANDRA CRISTINA DA MOTA (pessoa a quem foi outorgada procuração para administração dos semirreboques), os quais deixo de transcrever para evitar repetição."

Observe-se, pois, o impasse: o órgão acusador atribuiu ao réu a prática de três crimes. O juiz recebeu formalmente a denúncia apenas em relação a dois deles. Curiosamente, ao fim e ao cabo, na sentença, condenou o réu por infringência a quatro delitos, o último objeto de arquivamento inicial!

A propósito, assinalou a respeito o magistrado em sua sentença, verbis:

“Apesar de não constar no tópico específico de tipificação na denúncia, o réu foi também denunciado pelo crime previsto no artigo 311, caput do Código Penal, na redação dada pela Lei 9.426/96, em virtude da adulteração da placa do veículo caminhão-trator - Mercedes-Benz, placas aparentes AKS-1321 (placas verdadeiras CGN-0194) que conduzia.

Cumpre salientar que a alteração ou inclusão da definição jurídica pelo Magistrado em sentença, respeitando o quanto exposto na denúncia, sem modificá-la ou acrescentar alegações fáticas, não traz prejuízo ao réu, o qual se defende dos fatos e não da capitulação legal atribuída, segundo remansosa jurisprudência da Corte Superior (STJ, AgRg no AREsp n. 1.143.469/PB, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018).”

Pode-se afirmar, com segurança, que nem se deveria processar o réu pela prática dos três delitos denunciados, pois somente dois deles haviam sido formalmente recebidos a teor do artigo 396 do CPP, e nem se poderia condená-lo no quarto crime, sobre o qual pesava arquivamento do Ministério Público Federal desde o pórtico da ação penal, acolhido pelo próprio magistrado.

Não obstante, a sentença de primeiro grau condenou o apelante pelo crime do artigo 311, caput, do Código Penal (Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor), impondo-lhe pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa.

Repise-se, o Juízo de primeiro grau não poderia ter incluído esse delito na condenação, mesmo que sob o manto da emendatio libelli, sem que, diante de novas provas, formalizasse o Ministério Público a devida denúncia ante o arquivamento pretérito. E, enfatize-se, durante todo o processado nada surgiu de novo que pudesse autorizar o desarquivamento em relação ao crime do art. 311 do CP. Exorbitou-se dos limites da jurisdição o d. magistrado de primeiro grau, e procedeu-se a uma indevida interferência na titularidade da ação penal.

O juiz, nestas circunstâncias, agiu de ofício. O brocardo “ne procedat iudex ex officio” está diretamente relacionado ao princípio da congruência ou da correlação, que proíbe o juiz de condenar por crime diverso do narrado na denúncia, de aumentar a imputação de ofício, sem provocação (art. 384 do CPP), bem assim de exceder os limites da acusação, ainda que diante do surgimento de elementos indiciários durante a instrução.

O princípio da correlação entre a acusação e a sentença é garantia do due process of law, e sua inobservância configura nulidade absoluta, a ser reconhecida de ofício.

O sistema acusatório, adotado pela Constituição Federal, impõe uma rigorosa separação entre as funções de investigar, acusar e julgar. O juiz está adstrito aos limites da acusação formulada pelo Ministério Público, não podendo substituí-lo na tarefa de delimitar o objeto da persecução penal. A condenação por um crime que o próprio órgão acusador optou por não imputar, e para o qual sequer descreveu a conduta fática na denúncia, é inadmissível.

Com efeito, os verbos nucleares do tipo penal, que representam a conduta do agente, nem por imaginação ou presunção estão descritos na denúncia, como erroneamente afirmou o magistrado. Na narrativa dos crimes de desobediência e de direção perigosa, faz-se apenas uma singela menção, entre parêntesis, de provável adulteração de placas. Veja-se:

“...Policiais Rodoviários Federais, durante fiscalização de rotina, deram ordem de parada ao conjunto composto pelo caminhão trator Mercedes-Benz, placas aparentes AKS-1321 (placas verdadeiras CGN-0194) e pelos semirreboques de placas AXK-3850 e AXK-3830 (placas verdadeiras MMF-7E28 e MMF7D58, respectivamente)... Contudo, o motorista não obedeceu à ordem de parada e empreendeu fuga pela rodovia, realizando manobras perigosas...”

Ora, qual o verbo de ação atinente ao crime do art. 311, caput, do CP, consubstanciado nas condutas comissivas de adulterar, remarcar ou suprimir sinal identificador de veículo? A denúncia não descreve conduta, fato e circunstâncias, nem a sentença esclarece. Enfatize-se que a sentença erraria menos caso imputasse a figura do inciso III do § 2º do art. 311 do CP, mas assim não procedeu, como também não apontou, diante de ser um tipo penal misto alternativo, o verbo realizado com as devidas circunstâncias fáticas desse delito.

A emendatio libelli, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal, permite ao juiz atribuir nova definição jurídica aos fatos narrados na denúncia, sem modificar a descrição fática. Todavia, essa prerrogativa não confere ao magistrado a função de complementar a acusação ou de imputar crimes que o dominus litis deliberadamente afastou. A hipótese não se confunde com aquela prevista no artigo seguinte do codex processual – mutatio libelli. O réu se defende dos fatos descritos na denúncia, e não de possíveis fatos que o juiz, por sua própria cognição, entenda que poderiam ter sido imputados.

Condenar por um fato não descrito na denúncia, ou que foi explicitamente arquivado e afastado pela acusação, configura uma violação ao contraditório, à ampla defesa e ao princípio da correlação entre acusação e sentença, gerando uma "surpresa processual" que atenta contra o devido processo legal. Nesse sentido, doutrina e jurisprudência se inclinam para a impossibilidade de o juiz suprir a omissão da acusação quando esta, conscientemente, optou por não descrever determinado fato ou por não o imputar.

Destarte, verifica-se, neste ponto, nulidade do processo a teor do inciso III, alínea “m”, do artigo 564, do CPP, devendo o apelante RUI JANNA LOPES ser absolvido, de ofício, do crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, previsto no artigo 311 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, em razão da ausência de congruência da acusação.

II - Do Crime do artigo 311 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei. Nº 9.503/1997)

Nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, oferecida a denúncia, caberá ao juiz, se o caso, recebê-la e determinar a citação do acusado para responder à ação penal.

A decisão que recebe a denúncia consubstancia-se em um ato processual que dá início formal à ação penal, inaugurando a fase instrutória. Sua característica principal é a de configurar-se em um juízo de admissibilidade da acusação. Sua recepção marca o momento em que o denunciado adquire a condição de réu e passa a ter o direito e o ônus de se defender.

Tal decisão não exige fundamentação exauriente, bastando que o magistrado se manifeste de forma concisa sobre a presença dos requisitos legais. Tem natureza interlocutória fundada na verificação da presença dos requisitos do art. 41 do CPP e, de outro giro, de eventual ausência de causas de rejeição do art. 395 do CPP.

Embora simples, essa decisão é crucial para a preservação das garantias constitucionais do acusado, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Ao verificar a existência de justa causa e os requisitos formais, o juiz atua como garantidor de que ninguém será submetido a um processo penal sem um mínimo de elementos que justifiquem a persecução criminal.

Pois bem. Rememore-se a decisão de recebimento da denúncia do Ministério Público Federal, que imputou três delitos ao então denunciado (ID 315419837):

“RECEBO A DENÚNCIA ofertada pelo Ministério Público Federal em face de RUI JANNA LOPES, pela prática, em tese, dos crimes previstos no artigo 334-A do Código Penal c/c art. 3º do Decreto-Lei n.º 399/68 e artigo 330 do Código Penal, n/f do artigo 69 também do Código Penal, em concurso material, pois, em princípio, estão presentes os requisitos formais, contendo a exposição de fatos que, em tese, constituem crime, bem como há a identificação do denunciado e ausentes quaisquer das hipóteses legais de rejeição sumária (arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal).

Expressamente, o magistrado recebeu a denúncia apenas e tão somente em relação a dois delitos, artigos 334-A e 330, ambos do Código Penal, para os quais estariam “presentes os requisitos formais, contendo a exposição de fatos que, em tese, constituem crime, bem como há a identificação do denunciado e ausentes quaisquer das hipóteses legais de rejeição sumária (arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal).”

Infere-se que o Juízo não recebeu, nem rejeitou a denúncia em relação ao crime do artigo 311 do CTB. Não foram interpostos embargos declaratórios pelo Ministério Público Federal, em tese prejudicado pela omissão, ou recurso em sentido estrito (Art. 581, I, do CPP) diante da "rejeição implícita". A defesa, de sua vez, poderia questionar nulidades em recursos posteriores, mas quedou-se inerte!

O juiz poderia até mesmo sanear o feito ex officio, ao perceber sua omissão pretérita, proferindo nova decisão para receber ou rejeitar o ponto que havia sido omitido. Todavia, o crime ou fato não abordado pela decisão permaneceu em uma espécie de "limbo processual". Quide inde?

Neste caso, a ação penal ainda não se iniciou formalmente em relação ao réu no tocante ao delito do art. 311 do CTB, pois não houve o respectivo juízo de admissibilidade. O processo só deveria tramitar para os crimes em relação aos quais a denúncia fora expressamente recebida (art. 334-A e 330, ambos do CP).

A nosso ver, os efeitos processuais para o crime do art. 311 CTB são variados, bastando dizer que a ação penal não foi instaurada em relação a esse crime, omitido da decisão inaugural do processo. A prescrição do crime de direção perigosa, nessa situação, não foi interrompida pelo recebimento da denúncia tocante aos demais delitos, pois para este, formalmente não foi recebido. Além disso, a omissão judicial não gera citação válida.

Mais uma nulidade patente, agora relativamente ao crime do art. 311 do CTB, para o qual o réu não deveria ter sido citado nem sentenciado – art. 564, III, “e” e “m”, do CPP, ante a ausência do ato de recebimento da denúncia quanto a este específico delito, carente, pois, do necessário juízo de admissibilidade da acusação neste ponto. A sentença, nesta parte, é nula e como tal deve o réu ser absolvido também deste crime, a teor do artigo 386, V, CPP.

III. Dos crimes de contrabando (Art. 334-A, § 1º, I, CP c/c art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68) e desobediência (art. 330 do CP).

III.1. Contrabando - manutenção da Condenação

A defesa buscou a desclassificação da conduta de contrabando para favorecimento real (art. 349 CP) ou descaminho (art. 334 CP), argumentando que o apelante era apenas um "motorista" que transportava a carga já em território nacional, sem atuação comercial ou industrial.

Essas teses não merecem acolhimento. A materialidade e a autoria delitivas foram amplamente comprovadas pela apreensão de 475.010 maços de cigarros estrangeiros (ID 315419198, p. 6), pela confissão do réu em juízo (ID 315419872) e pelo depoimento do policial rodoviário (ID 315419877).

O crime de contrabando, em sua forma assimilada, conforme o art. 334-A, § 1º, I, do Código Penal c/c o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68, é caracterizado pela conduta de agentes que "adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados" (Decreto-Lei 399/68, art. 3º).

A jurisprudência pátria, inclusive a desta Corte, é uníssona em reconhecer que o transporte de cigarros de origem estrangeira sem a devida documentação é suficiente para configurar o contrabando, sendo irrelevante que o transportador não tenha introduzido a mercadoria em solo nacional ou que não atue no comércio/indústria, ou mesmo que não seja o proprietário da carga. A conduta do apelante subsome-se perfeitamente a essa tipificação, uma vez que a lei especial equipara a conduta de transportar cigarros estrangeiros ao contrabando.

A desclassificação para o crime de favorecimento real (art. 349 CP) é incabível, pois o apelante não prestou mero auxílio para assegurar o proveito de crime alheio, mas participou ativamente do núcleo do tipo de contrabando, aderindo ao iter criminis e sendo, portanto, coautor do delito. O favorecimento real atua como soldado de reserva do contrabando, aplicando-se apenas quando a conduta não se enquadra na figura mais específica do art. 334-A do CP.

Do mesmo modo, a desclassificação para descaminho não prospera. A importação de cigarros possui regulações específicas que transcendem o mero aspecto fiscal, visando tutelar também a saúde pública. A entrada de cigarros estrangeiros sem a devida autorização e regulamentação da ANVISA configura contrabando, e não mero descaminho, pois lesiona bens jurídicos mais amplos do que apenas a arrecadação tributária.

Assim, mantenho a condenação de RUI JANNA LOPES pelo crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

Dosimetria da Pena para o Crime de Contrabando

A dosimetria da pena, no sistema trifásico, exige a análise individualizada de cada circunstância. No caso do contrabando, a pena-base foi fixada em 3 (três) anos de reclusão pelo Juízo a quo, com base na valoração negativa das "circunstâncias do crime", devido à quantidade de cigarros apreendidos (475.010 maços) e ao fato de o réu ter empreendido fuga e causado perigo de dano.

Reconheço a validade da consideração da quantidade da mercadoria (475.010 maços de cigarros) como fator que excede o tipo normal, justificando a exasperação da pena-base. Trata-se de elemento que demonstra maior reprovabilidade da conduta e que não é elementar do tipo, podendo ser valorado negativamente.

Contudo, a valoração negativa das circunstâncias do crime pela conduta de ter empreendido fuga e causado perigo de dano deve ser afastada para evitar o bis in idem. O réu foi processado (e condenado) pelo crime de desobediência (Art. 330 CP), sendo tal delito autônomo que penaliza justamente a conduta de fuga. A consideração desse mesmo fato para majorar a pena-base do contrabando implicaria em dupla valoração da mesma circunstância, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. O princípio do non bis in idem garante que ninguém seja punido duas vezes pelo mesmo fato.

Assim, afastada a valoração negativa referente à fuga, e mantida apenas a circunstância referente à quantidade de cigarros, entendo que a pena-base deve ser reduzida. Partindo do mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, e considerando a quantidade de cigarros (valorada em 1/6 sobre o mínimo legal, como parâmetro usual para grandes quantidades), fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, a sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP) e a agravante da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV CP), operando a compensação integral entre elas. Mantenho essa compensação, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. Não havendo outras alterações, a pena intermediária permanece em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. Dessa forma, a pena definitiva para o crime de contrabando fica estabelecida em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

III.2. Do Crime de Desobediência (Art. 330 do Código Penal) - Manutenção da Condenação

A defesa alegou que a fuga do apelante constituiria exercício do direito de autodefesa, o que afastaria a tipicidade do crime de desobediência.

Contudo, a jurisprudência pátria, em especial o Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento de que a desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo para prevenção e repressão de crimes, configura conduta penalmente típica, nos termos do art. 330 do Código Penal. O direito à não autoincriminação não é absoluto e não pode ser invocado para justificar a prática de novos delitos. A fuga deliberada de uma ordem policial com o intuito de evitar a prisão em flagrante por outro crime transcende o mero exercício da autodefesa.

Nesse sentido, o STJ, em sede de recurso repetitivo, fixou a tese de que:

"EMENTA RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 330 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM LEGAL DE PARADA EMANADA NO CONTEXTO DE ATIVIDADE OSTENSIVA DE SEGURANÇA PÚBLICA. TIPICIDADE DA CONDUTA. SUPOSTO EXERCÍCIO DO DIREITO DE AUTODEFESA E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. DIREITOS NÃO ABSOLUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO PARA A PRÁTICA DE DELITOS. RECURSO PROVIDO.

1. O descumprimento de ordem legal emanada em contexto de policiamento ostensivo para prevenção e repressão de crimes, atuando os agentes públicos diretamente na segurança pública, configura o crime de desobediência, conforme foi reconhecido, no caso, pelo Juízo de primeira instância.

2. O direito a não autoincriminação não é absoluto, motivo pelo qual não pode ser invocado para justificar a prática de condutas consideradas penalmente relevantes pelo ordenamento jurídico.

3. Recurso especial representativo da controvérsia provido, com a fixação a seguinte tese: A desobediência à ordem legal de parada, emanada por agentes públicos em contexto de policiamento ostensivo, para a prevenção e repressão de crimes, constitui conduta penalmente típica, prevista no art. 330 do Código Penal Brasileiro."

(STJ, REsp n. 1.859.933/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 09/03/2022)

A materialidade e a autoria foram devidamente comprovadas pela prova oral e admissão do réu em juízo, ainda que um tanto vaga, de ter desobedecido à ordem de parada para não ser preso pelo contrabando (ID 315419879, p. 9). Assim, mantenho a condenação de RUI JANNA LOPES pelo crime previsto no artigo 330 do Código Penal.

Dosimetria da Pena para o Crime de Desobediência

A pena-base para o crime de desobediência foi fixada pelo Juízo a quo em 17 (dezessete) dias de detenção e 12 (doze) dias-multa, com valoração negativa das "circunstâncias do crime" pela fuga e perigo gerado.

Pelo mesmo fundamento de evitar o bis in idem já exposto para o crime de contrabando, afasto a valoração negativa das "circunstâncias do crime" referente à fuga e ao perigo. Essas condutas são elementos que fundamentaram a condenação pelo art. 311 do CTB e não deveriam ser duplamente valoradas (ainda que, nesta instância, o réu tenha sido absolvido deste delito).

Dessa forma, sem as circunstâncias negativas, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, a sentença reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante prevista no art. 61, II, "b", do CP (ter cometido o crime para assegurar a execução ou impunidade de outro crime), e procedeu à compensação integral. Mantenho essa compensação, resultando na pena intermediária de 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição a serem consideradas. Dessa forma, a pena definitiva para o crime de desobediência fica estabelecida em 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, valor unitário mínimo.

Do Concurso de Crimes

O Juízo a quo aplicou a regra do concurso formal impróprio (art. 70, caput, parte final, do Código Penal), somando as penas privativas de liberdade em razão de desígnios autônomos. Considerando que o réu, mediante uma única ação, praticou mais de um crime (contrabando e desobediência), e que os elementos dos autos indicam que agiu com desígnios autônomos para cada uma dessas condutas, mantenho a aplicação do concurso formal impróprio.

Recalculadas as penas, o total fica assim: pena de reclusão: 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses para o crime de Contrabando (art. 334-A CP), e pena de detenção de 15 (quinze) dias, mais 10 dias-multa, para o crime de Desobediência (art. 330 CP).

Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena

Com a reforma da dosimetria, a pena definitiva de reclusão foi fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, e a de detenção 15 (quinze) dias, mais 10 dias-multa, valor unitário mínimo. O total da pena privativa é inferior a 4 (quatro) anos, e as circunstâncias judiciais, após as alterações, mostram-se majoritariamente favoráveis, sem que as circunstâncias remanescentes justifiquem um regime mais gravoso.

Diante do novo patamar das penas e da exclusão de valorações negativas indevidas, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento das penas privativas de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos

Com a fixação da pena privativa de liberdade em patamar inferior a 4 (quatro) anos e a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, bem como a observância dos demais requisitos do art. 44 do Código Penal, entendo ser cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. A substituição se mostra mais adequada para a ressocialização do apenado, em consonância com a finalidade da pena, especialmente considerando as alterações na dosimetria.

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo da condenação, em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução Penal, e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo, a ser destinada a entidade pública ou privada com destinação social, também a ser definida pelo Juízo da Execução.

Do Afastamento da Inabilitação para Dirigir Veículo Automotor

A sentença de primeiro grau decretou a inabilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo da pena imposta, com base no art. 92, III, do Código Penal. Para tanto, o Juízo a quo considerou que "o réu valeu-se da licença de condução de veículo automotor para a prática de delitos" e que "há suficientes fundamentos para determinar a inabilitação de RUI JANNA LOPES para dirigir veículos, pelo prazo da pena imposta".

Contudo, apesar das alegações de habitualidade em outro processo, para o presente feito, o próprio Juízo de primeiro grau reconheceu que, para fins de valoração dos antecedentes criminais (Art. 59 CP), os fatos do outro processo eram posteriores aos fatos ora julgados (03/05/2022 vs. 16/09/2022) e, portanto, não poderiam ser considerados desfavoráveis.

Estendendo esse raciocínio, para a conduta em análise neste processo (03/05/2022), não havia, à época dos fatos, uma habitualidade delitiva comprovada que pudesse justificar a imposição de uma pena acessória tão gravosa como a inabilitação para dirigir, especialmente para um profissional do volante. A pena acessória, mesmo que de natureza extrapenal, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Para que a reiteração delitiva seja reconhecida, é fundamental que as anotações criminais ou fiscais preexistam ao fato em análise, evidenciando uma contumácia à época da prática do delito. Aliás, o significado do termo “habitualidade” denota aquilo que se repete frequentemente, um ato ou comportamento habitual, caracterizando uma ação que se tornou usual, costumeira e parte de uma rotina.

A utilização de registros posteriores aos fatos para configurar a habitualidade em desfavor do réu fere sobretudo o princípio da irretroatividade da lei penal, o devido processo legal, para além de apenas o sentido denotativo da palavra. No momento da prática do fato, o réu não possuía registros que pudessem configurar habitualidade.

Ademais, com a reforma substancial da dosimetria das penas principais, que resultaram em um regime inicial aberto e na substituição por penas restritivas de direitos, entendo que a inabilitação para dirigir veículo torna-se desproporcional e desnecessária para o caso concreto. A finalidade de prevenção e repressão já será adequadamente alcançada pelas penas aplicadas, sem necessidade de tolher de forma tão drástica a capacidade de trabalho do apelante. Em um contexto de ressocialização, a manutenção do direito de dirigir, quando a pena principal é substituída, se alinha melhor aos objetivos da execução penal.

Dessa forma, afasto a inabilitação para dirigir veículo automotor.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação defensivo de RUI JANNA LOPES para:

1. ABSOLVER, de ofício, o apelante do crime do artigo 311, caput, do Código Penal, bem como do crime do artigo 311 do Código de Trânsito Brasileiro, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, em face das nulidades do processo quanto a tais delitos, conforme fundamentação;

2. MANTER A CONDENAÇÃO do apelante pela prática do crime descrito no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/68, bem como do crime do artigo 330 do Código Penal, restando para o primeiro delito a pena privativa da liberdade de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e para o segundo a pena corporal de 15 dias de detenção, mais 10 dias-multa, valor unitário mínimo.

3. FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento das penas privativas de liberdade, primeiro a de reclusão, depois a de detenção.

4. SUBSTITUIR AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da condenação e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo.

5. AFASTAR A INABILITAÇÃO para dirigir veículo automotor.

É o voto.