Trata-se de apelação interposta em mandado de segurança objetivando ordem judicial para determinar à Superintendência do DNIT/MS a utilização da modalidade concorrência para o certame 089/2019-19 DNIT-MS, sob o critério técnica e preço, nos moldes do previsto no artigo 23, I, "c", combinado com artigo 46 e seguintes, todos da Lei 8.666/1993.

A impetrante, ANETRANS - Associação Nacional das Empresas de Engenharia Consultiva de Infraestrutura de Transportes, alegou que o Pregoeiro Oficial do DNIT julgou improcedente sua impugnação ao Edital do Pregão 089/2019-19 DNIT-MS, cujo objeto era a "Contratação dos Serviços de Supervisão da Elaboração dos Projetos Básicos e Executivos de Engenharia, e Supervisão da Execução das Obras de Implantação e Pavimentação da Rodovia BR-419/MS, Lote 04". O certame tinha data de abertura prevista para 17 de junho de 2019, com critério de julgamento pelo menor preço e valor estimado de R$ 8.679.139,31.

A impetrante sustentou que a contratação de serviços especializados de engenharia não pode ser realizada nos moldes adotados pelo órgão, por violação aos artigos 46 e 13, I e IV, da Lei 8.666/1993, e ao artigo 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, sendo contrária à jurisprudência dos Tribunais que estabelece o critério de contratação de serviços de engenharia como técnica e preço. O pedido de liminar foi deferido para suspender o Edital do Pregão 089/2019-19 DNIT-MS até o julgamento final do feito.

As autoridades impetradas apresentaram informações defendendo a modalidade pregão eletrônico, destacando que as orientações do Tribunal de Contas da União norteiam os atos praticados pela Administração Pública. Sustentaram que a questão já está pacificada por aquela Corte, cujo entendimento é no sentido de que os referidos serviços podem e devem ser licitados pelo DNIT através do Pregão Eletrônico, nos termos do Acórdão 3.341/2012-TCU-Plenário e da Súmula 257/2010 do TCU. Afirmaram que os serviços e atividades previstas no edital se enquadram no âmbito dos bens e serviços comuns.

A r. sentença concedeu a segurança definitiva, confirmando a liminar anteriormente deferida, para (1) determinar às autoridades impetradas que o objeto do certame 089/2019-19 DNIT-MS seja licitado na modalidade concorrência, sob o critério técnica e preço, nos moldes do previsto no artigo 23, I, "c", combinado com artigo 46 e seguintes, da Lei 8.666/1993; (2) declarar indevidos honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009; e (3) isentar as custas. O magistrado considerou que as atividades previstas no termo de referência não se caracterizam como de mera execução de simples serviços de engenharia, mas exigem conhecimento específico e especial da área, enquadrando-se no artigo 46 da Lei 8.666/1993, que estabelece os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" para serviços de natureza predominantemente intelectual.

Apelou o DNIT - Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, sustentando, em suma: (1) que a realização de licitação na modalidade pregão para serviços de engenharia não é vedada pela legislação, conforme artigo 1º da Lei 10.520/2002 e regulamentação do Decreto 10.024/2019, que inclui expressamente os serviços comuns de engenharia; (2) que compete à Administração, que dispõe de corpo técnico habilitado, avaliar a natureza do serviço que se pretende contratar, não cabendo ao Poder Judiciário decidir quais serviços são comuns, salvo violação patente da lei; (3) que as orientações do Tribunal de Contas da União norteiam os atos da Administração Pública, havendo determinação expressa nos Acórdãos 3.341/2012-TCU-Plenário e 2.932/2011-TCU-Plenário para que o DNIT realize licitação na modalidade pregão para contratação de serviços de supervisão e consultoria, ressalvadas situações excepcionais; (4) que a Súmula 257/2010 do TCU pacificou o entendimento sobre o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia; (5) que no Edital 089/2019-19 estão descritos com clareza e objetividade as atividades e serviços, bem como as especificações, orientações, metodologias de execução e padrões de desempenho, caracterizando-se como serviços comuns; e (6) que os serviços de supervisão de obras podem parecer complexos para leigos, mas são atividades comuns para empresas especializadas na área de engenharia.

Não houve contrarrazões.

É o relatório. 

A Juíza Federal Convocada Diana Brunstein (Relatora):

A controvérsia restringe-se a saber se o pregão é modalidade de licitação adequada para a contratação de serviços de engenharia, diante da complexidade das atividades previstas no respectivo processo licitatório.

A ANETRANS impetrou mandado de segurança por entender que a descrição das atividades presentes em licitação instaurada pelo DNIT não comportaria a modalidade de licitação denominada pregão. O objeto a ser licitado consiste na "contratação dos serviços de supervisão da elaboração dos projetos básicos e executivos de engenharia, e supervisão da execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-419/MS, lote 04".

A impetrante alegou que diante da complexidade dos serviços a serem executados, não seria possível a adoção da modalidade pregão, voltada para a contratação de bens e serviços comuns, apontando orientações jurisprudenciais no sentido de que a contratação questionada deveria adotar como modalidade a concorrência com critério de julgamento técnica e preço.

As informações prestadas pela autoridade coatora defenderam a modalidade pregão, apontando pela sua viabilidade diante de decisões do Tribunal de Contas da União que determinam a realização dessa modalidade, como o Acórdão 3.341/2012-TCU-Plenário e a Súmula 257 do TCU. Indicaram que as características do edital permitem a adoção do pregão, tendo em vista a descrição objetiva das atividades e dos padrões de desempenho esperados.

O Juízo a quo confirmou a liminar requerida para suspensão da licitação, concedendo a ordem para determinar a realização de licitação na modalidade concorrência, por entender que os serviços prestados não são comuns e não devem ser licitados por meio da modalidade pregão, por suas características revestirem a definição de bens e serviços especiais de engenharia.

Ao apelar, o DNIT reitera as razões apresentadas nas informações, defendendo a adequação da modalidade pregão ao objeto contratado, reafirmando a jurisprudência do TCU nesse sentido e pugnando pela reforma da sentença.

Em análise da controvérsia apresentada, entende-se pela necessidade de reforma da sentença.

As modificações oriundas da superveniência da Lei 14.133/2021 incorporaram diversas alterações normativas, entendimentos jurisprudenciais e tendências nas práticas licitatórias chanceladas pelo Tribunal de Contas da União, como a adoção do pregão como modalidade padrão para a contratação de bens e serviços comuns, incluindo os de engenharia, a teor da Súmula 257 do TCU, bem como estipulando definições legais que permitem de forma mais clara a compreensão dos institutos em debate. Nesse sentido, cabe consultar a definição de pregão e de bens e serviços comuns e especiais de engenharia, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

(...) XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem:

a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens;

b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea "a" deste inciso;

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

Embora os serviços descritos apresentem complexidade ao olhar leigo, é certo que para os padrões do mercado de engenharia as atividades descritas na licitação em exame podem ser adequadamente compreendidas como serviços comuns, dada a clareza e precisão da descrição dos objetos licitados e dos seus padrões de desempenho esperados.

Analisando a distinção legal entre serviços comuns e especiais de engenharia, verifica-se que a tônica que os divide é, exatamente, a alta heterogeneidade ou complexidade dos serviços. Da leitura do edital, verifica-se a descrição precisa dos serviços a serem executados, com clareza e objetividade, bem como a presença de métricas de desempenho, como especificações e metodologias padronizadas e objetivamente definidas. Reforça essa conclusão a leitura do termo de referência que acompanha a licitação, contendo padrões de qualidade e desempenho objetivamente definidos, a atestar o cabimento da modalidade pregão.

Essa constatação basta para reconhecer o acerto do DNIT ao adotar a modalidade pregão para a licitação analisada.

De mais a mais, em atenção à doutrina da deferência administrativa em sede de revisão judicial (Doutrina Chevron), especial relevância deve ser conferida ao corpo técnico do DNIT que elaborou a licitação de acordo com a compreensão das necessidades da Administração e mediante pareceres técnicos que embasaram a conclusão pela adoção da modalidade do pregão. Desse modo, a conclusão acerca da falta de alta heterogeneidade ou complexidade nos serviços listados, quais sejam, supervisão da elaboração dos projetos básicos e executivos de engenharia, e supervisão da execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia, foi motivada pelo corpo técnico do DNIT, com conhecimento técnico-científico adequado para fielmente caracterizar as demandas daquele órgão, o qual, ressalta-se, orienta-se a partir de decisões exaradas pelo TCU que determinam a adoção do pregão para tais serviços naquela Autarquia.

Por fim, em caso semelhante com as mesmas partes (DNIT e ANETRANS), envolvendo controvérsia referente à modalidade adequada para a contratação de serviços de engenharia para conservação de rodovias, este Tribunal já entendeu pela plena viabilidade da realização da modalidade pregão em serviços dessa natureza, com conclusões plenamente aplicáveis ao caso corrente:

AI 5030365-58.2022.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO, DJEN 07/08/2023: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SUPERVISÃO DE PROJETO E EXECUÇÃO DE OBRA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO DE RODOVIA. CRITÉRIOS DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INTEGRALMENTE PADRONIZADOS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ENQUADRAMENTO COMO SERVIÇO COMUM NOS TERMOS DA LEI 10.520/2002. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 13, IV, DA LEI 8666/93. NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. INTERESSE PÚBLICO SATISFEITO COM A OBSERVÂNCIA DOS PADRÕES USUAIS DE TÉCNICA E QUALIDADE PRATICADOS NO MERCADO. ESCOLHA DO VENCEDOR BASEADO NOS CRITÉRIOS "MELHOR TÉCNICA" OU "TÉCNICA E PREÇO". DESNECESSIDADE. ADOÇÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO PARA SELECIONAR A MELHOR PROPOSTA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.520/2002 E DA SUMULA 257 DO TCU. RECURSO PROVIDO. LIMINAR REVOGADA. 1 - Antes de promover a contratação de terceiro para o fornecimento de bens ou a prestação de serviços, a Administração Pública, em regra, deve instaurar um procedimento administrativo formal, denominado licitação, a fim de selecionar a proposta que melhor atenda ao interesse público, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal. 2 - Uma dessas modalidades de licitação é justamente o pregão, disciplinado originalmente pela Medida Provisória n. 2.026/2000 que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n. 10.520/2002. 3 - Por meio desse procedimento administrativo formal, a Administração Pública, utilizando-se do critério "menor preço", pode selecionar a melhor proposta para a aquisição de bens e serviços comuns. A opção por essa modalidade licitatória, portanto, não é determinada pelo valor do contrato, mas sim pela natureza do objeto a ser contratado. 4 - Neste sentido, o artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002 define como bens e serviços comuns "aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado".  5 - Em razão do dinamismo da realidade econômico-social, o legislador sabiamente evitou estabelecer um rol taxativo de bens e serviços cuja escolha do fornecedor pudesse ser feita através do pregão. Ao invés disso, preferiu indicar as características que permitiram classificar, no caso concreto, o bem ou serviço como comum. 6 - Assim, depreende-se do preceito legal supramencionado que a primeira característica que sobressai dos bens e serviços comuns é a sua padronização. Realmente, as suas qualidades e atributos essenciais já estão predeterminados, de modo objetivo e uniforme.   7 - Mas não é só. Para serem comuns, esses bens e serviços devem possuir disponibilidade de mercado. Com efeito, a necessidade do estabelecimento de padrões mínimos aceitáveis de qualidade e desempenho só surge com a massificação da oferta de um determinado bem ou serviço. Não faz sentido direcionar esforços para criar especificações a serem observadas por fenômenos que, por sua própria natureza, são singulares ou que, pela sua baixa recorrência, são irrelevantes. (...) 13 - Desse modo, é possível a adoção do pregão para selecionar a proposta mais vantajosa para a contratação de serviços comuns de engenharia. Aliás, esta autorização restou expressamente consignada no artigo 1º do Decreto n. 10.024/2019, que revogou Decreto n. 5.450/2005. 14 - Como se não bastasse, esse é o entendimento consolidado na Súmula 257 do Tribunal de Contas da União, editada em 28/04/2010, in verbis: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002". 15 - Compulsando os autos, verifica-se que o DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT publicou o Edital n. 273-2022, a fim de realizar pregão eletrônico em 18/08/2022, para a contratação de empresa de engenharia que preste os serviços de supervisão e de gestão ambiental das obras de restauração com adequação de capacidade na BR-267/MS, no trecho entre o km 557,80 e o km 678,10.  16 - Inconformada, a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ENGENHARIA CONSULTIVA DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - ANETRANS impetrou o mandado de segurança subjacente, alegando que o serviço de engenharia demandado pela Autarquia Federal não poderia ser classificado como "comum", eis que a atividade de supervisão de obra é considerada serviço especializado, nos termos do artigo 13, IV, da Lei n. 8.666/93. Além disso, apontou que o artigo 1º da Resolução n. 1.116 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA considera a engenharia consultiva como serviço especial. Desse modo, a seleção da melhor proposta em procedimento licitatório que envolva a contratação de tal serviço só pode ser feita pelos critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93. Por conseguinte, postulou a nulidade da licitação promovida pela agravante. 17 - A decisão agravada acolheu os fundamentos apontados pela impetrante e  concedeu liminar para suspender a execução do contrato pela empresa vencedora até o deslinde do feito. 18 - Em  que pesem os judiciosos argumentos que embasam o r. decisum, tal tese não merece prevalecer. 19 - Ao se examinar detidamente o edital impugnado e o termo de referência que o acompanha (ID 260821068 e ID 260821074 da ação subjacente), verifica-se que a empresa contratada efetuará serviços de engenharia que podem ser classificados, do ponto de vista estritamente jurídico, como comuns. 20 - A obra em si integra o Programa de Aceleração do Crescimento - PAC e consiste na restauração do pavimento com adequação da capacidade de trecho da rodovia federal BR-267, que liga a divisa do Estado de São Paulo com o Mato Grosso do Sul à fronteira do Brasil com o Paraguai. O empreendimento visa à melhoria das condições de trafegabilidade, possibilitando o aumento do limite de velocidade e das condições de segurança no local. 21 - A empresa contratada deverá supervisionar a elaboração dos projetos e a execução da respectiva obra a cargo da empresa já devidamente licitada, bem como assegurar que o empreendimento respeite as normas ambientais aplicáveis na hipótese. 22 - Cada etapa da prestação de serviços foi detalhada pormenorizadamente no Termo de Referência: desde a definição da tarefa a ser cumprida, até a forma e a periodicidade de sua execução. (...) 24 - As ações a serem tomadas neste âmbito, por sua vez, foram esmiuçadas nos quadros-resumo, que indicam as atribuições da equipe encarregada da supervisão ambiental como, por exemplo, entre tantas outras, "verificar se o canteiro possui as devida licenças "ambientais, "verificar o prazo de validade dessas licenças", "verificar se o canteiro possui a devida licença de operação (LO)", "verificar a disposição correta de resíduos sólidos" (ID 260821074 - p. 15 e seguintes da ação subjacente).  (...) 28 - Em decorrência, por se tratar de prestação de serviços cujos padrões de desempenho e qualidade estão predeterminados objetivamente no instrumento convocatório, segundo normas regulamentares de observância obrigatória nesta seara, é possível a utilização do pregão eletrônico na sua contratação, nos termos do artigo 1º da Lei n. 10.520/2002. 29 - A parte agravada, contudo, insiste na tese de que o serviço de supervisão não poderia ser classificado como "comum", nos termos do artigo 13, VI, da Lei n. 8.666/1993. A tese, contudo, carece de fundamento jurídico. (...) 31 - Por outro lado, a classificação da prestação de serviço como comum, para fins de contratação via pregão eletrônico, não está relacionada com a nomenclatura da atividade a ser desempenhada, tampouco com a experiência e a formação do profissional que a executa. (...) 32 - Neste sentido, o artigo 1, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2003 considera comuns os bens e serviços "cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado". Assim, como o serviço contratado é padronizado em todos os seus aspectos - desde a fase de elaboração do projeto até a execução das atividades -, ele satisfaz os requisitos para que sua contratação seja precedida de pregão eletrônico. 33 - Impende ainda salientar que, embora a verificação da conformidade de uma obra ou de um projeto com as normas ambientais e técnicas praticadas no mercado possa parecer tarefa de alta complexidade para o leigo, tal atividade faz parte do acervo cognitivo do profissional de engenharia que possui experiência e formação para atuar nesta seara. (...) 35 - Assim, como a definição de bens e serviços comuns foi inteiramente disciplinada pelo artigo 1º, parágrafo único, da Lei n. 10.520/2002, parece impróprio, do ponto de vista estritamente jurídico, cogitar que os serviços de supervisão de projeto e obra de engenharia, bem como de gestão ambiental do empreendimento não poderiam ser enquadrados em tal classificação - embora atendam aos requisitos nela estabelecidos -, por afrontar o disposto no artigo 13, IV, da lei geral de licitações. Realmente, em razão do critério da especialidade, a classificação da prestação de serviço como comum deve ser feita de acordo com os critérios previstos pela Lei n. 10.520/2002 e não baseando-se naqueles estabelecidos pela Lei n. 8.666/93. 36 - Igualmente não merece prosperar a alegação de que tal serviço, por ser intelectual, demandaria necessariamente a seleção da proposta pelos critérios de "melhor técnica" ou "técnica e preço", nos termos do artigo 46 da Lei n. 8.666/93. 37 - Conquanto a supervisão de obras de conservação e manutenção de rodovias requeira o conhecimento das normas aplicáveis à espécie, a satisfação do interesse público neste tipo de atividade ocorrerá se o profissional de engenharia se limitar a garantir a observância dos padrões de qualidade e técnica usuais praticados no mercado. Não há nenhuma peculiaridade no referido empreendimento - tais como a adoção de uma tecnologia sofisticada - que justifique a Administração Pública abrir mão de selecionar a proposta pelo critério "menor preço". 38 - Por derradeiro, cumpre assinalar que a classificação do serviços de engenharia consultiva como "serviço especial" por ato normativo do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA, por óbvio, não tem efeito vinculante sobre a Autarquia Federal que promoveu o procedimento licitatório impugnado. 39 - Em decorrência, à míngua de qualquer irregularidade na adoção do pregão eletrônico para selecionar a melhor proposta para a prestação do serviços comuns de engenharia, a reforma da decisão agravada é de rigor. Precedente. 40 - Recurso provido. Liminar revogada.

Assim, tratando-se de controvérsia afim, inclusive com as mesmas partes e com mesma discussão de fundo, mister seguir entendimento jurisprudencial já adotado por este E.Tribunal, em prestígio ao dever dos Tribunais nacionais de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, consoante artigo 926 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.