Trata-se de Agravo Interno interposto pela FAZENDA NACIONAL contra r. julgado monocrático que deu provimento à Apelação de POSTO AUTO SERVICE ONIX LTDA, em sede de Mandado de Segurança.

Sustenta, em apertada síntese, que deve-se observar a distinção entre o objeto do presente processo e aquele discutido no Tema nº 1.125/STJ, pois a Impetrante é varejista do setor de combustíveis, de maneira que, é parte ilegítima para figurar no polo ativo da lide. Isto se dá pelo fato de não ser contribuinte do Programa de Integração Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre a receita da venda de combustíveis.

No caso, a tributação monofásica concentra a tributação em apenas uma etapa da cadeia produtiva, zerando a alíquota que incidiria em outra etapa. Já na substituição tributária, uma terceira pessoa fica obrigada a recolher o tributo no lugar do contribuinte. Aduz, ainda, que:

"No regime monofásico, o supracitado artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 10.685/04, previu que as contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devidas pelos produtores e importadores, de petróleo e derivados seriam calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:

? 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação e;

? 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes".

O art. 42, I, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, reduziu a 0 (zero) as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas decorrentes da revenda dos produtos pelos distribuidores e comerciantes varejistas, desonerando a cadeia de consumo (daí se chamar regime monofásico). A Agravante conclui que, nesta cadeia, a Apelante não é sujeito passivo dos tributos, desta feita, não possui legitimidade ativa para litigar in casu.

Com contraminuta POSTO AUTO SERVICE ONIX LTDA.

É o relatório.

 

  

 Com efeito, no que concerne ao debate travado nos autos, em sessão de julgamento realizada no dia 13/12/2023, a 1ª Seção do C. Superrior Tribunal de justiça - STJ decidiu, em sede de recurso repetitivo, que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços com Substituição Tributária - ICMS-ST (ICMS-ST) não compõe a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelo contribuinte substituído (REsp números 1.896.678/RS e 1.958.265/SP).  

Ao analisar o caso, o Ministro Relator Gurgel de Faria destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, sendo que a única distinção está na forma de seu recolhimento, tendo ainda pontuado que o regime da substituição tributária depende de legislação estadual, ao passo que, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, ocorreria desigual arrecadação de PIS e COFINS, o que não pode ser admitido.

O Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime, identificou que o entendimento consolidado no Tema nº 69 do E. Supremo Tribunal Federal - STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) deve ser adotado para o ICMS-ST, restando firmada a seguinte tese de julgamento:

"O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".

Todavia, o referido entendimento é inaplicável aos contribuintes submetidos ao regime monofásico de apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, como é o caso da Impetrante, atuante no comércio varejista de combustíveis.

Isto porque, a partir da edição da Lei nº 9.990/00, que alterou a redação do art. 4º da Lei nº 9.718/98, instituiu-se o regime monofásico de apuração do PIS e da COFINS em relação aos combustíveis, de modo que a incidência tributária passou a se concentrar em uma única etapa da cadeia produtiva, recaindo o ônus financeiro integralmente sobre as refinarias de petróleo, enquanto as etapas subsequentes, nas quais atuam os distribuidores e varejistas, ficaram submetidas à alíquota zero (MP 2.158-35/01).

Assim, conclui-se que apenas as refinarias se qualificam como contribuintes das referidas exações, por desoneração prevista para os demais elos da cadeia produtiva. Desta forma, não é a Impetrante (comerciante varejista) contribuinte de PIS e COFINS no regime monofásico e, portanto, inexistente relação jurídico-tributária que a legitime a pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das Contribuições.

Neste sentido, se posicionou o C. STJ que "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos", considerando que não participam da relação tributária instaurada com o Fisco, seja na condição de contribuinte ou de responsável tributário: 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. TRIBUTO RECOLHIDO PELA REFINARIA COMO CONTRIBUINTE SUBSTITUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS DISTRIBUIDORAS E DOS COMERCIANTES VAREJISTAS. SÚMULA N. 168/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. 

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. 

II - Este Superior Tribunal firmou compreensão segundo a qual as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos.

III - Nos termos da Súmula n. 168/STJ: "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. 

V - Agravo Interno improvido. 

(AgInt nos EAREsp n. 1.843.002/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022) (não grifado no original) 

Seguindo na mesma esteira, a jurisprudência firme deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) quanto à ilegitimidade de comerciantes varejistas de combustíveis para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS no regime monofásico:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. INCLUSÃO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO TEMA Nº 1.125/STJ. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO DESPROVIDO. 

1. A questão não carece de maiores debates, haja vista que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.

2. Determinada a aplicação do entendimento firmado pelo C. STJ no julgamento do Tema nº 1.125, em atenção ao comando contido no art. 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 

3. Reconhecida a ilegitimidade ativa da impetrante para discutir a possibilidade de exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo o PIS e a COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda de peças para veículos sujeitas à incidência monofásica. (não grifado no original) 

4. Agravo interno desprovido." 

(ApCiv nº 5000956-31.2017.4.03.6105, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, j. 12/09/2025, Intimação via sistema DATA: 22/09/2025)

"DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. AGRAVO INTERNO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

1. Agravo interno da parte autora interposto em face de decisão monocrática que, em juízo de reconsideração, julgou improcedente a ação e declarou a exigibilidade da inclusão do valor do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS na revenda de combustível, quando devidos pelo contribuinte substituído. 

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 

2. Discute-se a regularidade da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. 

3. Também se analisa os critérios para a restituição do indébito tributário. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS. 

4. O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ. (não grifado no original) 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

6. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da parte autora. 

7. Tese: é lícita a exigibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, apurados no regime monofásico, na revenda de combustível. 

Dispositivos relevantes citados: 

Lei nº 9.718/98 

Medida Provisória nº 2.158-35/01 

(STJ, 2ª Turma, AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, j. 11/10/2021, DJe de 18/10/2021, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES) 

(TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5000171-84.2022.4.03.6108, j. 06/03/2024, DJEN DATA: 07/03/2024, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO) 

(TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5000647-86.2021.4.03.6002, j. 10/10/2023, DJEN DATA: 19/10/2023, Rel. Des. Fed. NERY DA COSTA JUNIOR)" 

(ApCiv nº 5027101-71.2019.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des(a). Fed. GISELLE FRANCA, j. 18/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025)

"AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. RECURSO DESPROVIDO. 

1. Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 

2. Tem-se que os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 

3. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento." (não grifado no original)

(ApCiv nº 5001937-97.2021.4.03.6112, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 08/07/2022)

Portanto, em conformidade com a legislação aplicável e com a orientação jurisprudencial sobre o Tema, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade ativa da Impetrante - comerciante varejista de combustíveis - para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico. 

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL nos exatos termos da fundamentação supra.

É o voto.