Trata-se de apelação à sentença denegatória de mandado de segurança, objetivando (ID 270713304, f. 22-23):

 

"seja concedida em definitivo a ordem de segurança, confirmando a liminar requerida, assegurando à Impetrante o direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias (e daquelas destinadas às terceiras entidades, como FNDE (Salário-Educação), INCRA, SEBRAE, SENAC, SESC e etc, os valores descontados dos empregados a título de vale-transporte e assistência médica/odontológica, bem como assegurado seu direito  de recuperar, via compensação ou restituição, os valores recolhidos a maior a partir dos 5 anos que antecederam a impetração do mandamus".

 

Alegou-se, em síntese: i) inexigibilidade da cobrança de contribuições previdenciárias (patronal e a terceiros) sobre descontos de vale-transporte e assistência médica/odontológica, por se tratar de pagamentos de caráter indenizatório, cabível a reforma da sentença, inclusive para fins de compensação ou restituição do indébito recolhido; e ii) "não sujeição ao recolhimento do IRPJ e a CSLL sobre a diferença  dos valores que decorrerem da aplicação da Taxa SELIC na repetição de indébito tributário, sobretudo quanto a variação monetária ativa de depósitos judiciais, garantindo-se o direito de recuperar os valores indevidamente recolhimentos a esse título desde os 5 anos que antecederam o ajuizamento da presente medida".

Houve contrarrazões, pleiteando não seja conhecido o recurso (pedidos distintos em relação à matéria discutida nos autos) e parecer ministerial pela dispensa de intervenção quanto ao mérito.

Nesta Corte, peticionou o contribuinte pela oposição à realização de julgamento virtual (ID 273102248).

É o relatório.

 

 

Senhores Desembargadores, descabe o não conhecimento da apelação pleiteado em contrarrazões, pois da análise da referida peça em sua totalidade, resta por inviável apenas a análise do pedido no tocante ao recolhimento de IRPJ/CSL sobe diferença de valores decorrentes a aplicação da SELIC na repetição do indébito, porquanto se trata de providência não pleiteada na petição inicial.

No encaminhamento do presente julgamento, adota-se, primeiramente, abordagem ampla da controvérsia para, em seguida, aplicar-se ao caso concreto as consequências da exposição analítica, como adiante especificado.

 

Aspectos abrangentes da discussão jurídica afeta à definição do âmbito da tributação, segundo a natureza das verbas pagas, devidas ou creditadas a empregados ou avulsos:

 

Para garantir apreciação sistemática da matéria de direito, a exposição que se segue abrange, de forma ampla, a exigibilidade/inexigibilidade, por fundamento constitucional e legal, à vista da jurisprudência e da interpretação das normas aplicáveis, considerado o amplo espectro de verbas associadas a tal tipo de demanda, fixando tratamento geral da temática em primeiro plano para, posteriormente, adentrando no exame dos pedidos formulados definir a solução específica para o caso dos autos.

Neste sentido, cabe destacar, primeiramente, que na redação vigente, após EC 20/1998, é assim prevista a contribuição patronal em discussão:

 

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:  

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: 

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício" 

 

Evidente o aprimoramento da base constitucional do tributo em relação aos sujeitos passivos e à materialidade da incidência, o que, por consequência, afetou os parâmetros legais da tributação, passando a constar da Lei 8.212/1991 que:

 

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa."

 

Por sua vez, a contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) decorre do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, tendo assento no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991 ("para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos"); ao passo que as devidas a terceiros tem sede no artigo 149 da Constituição Federal e previsão em diversas leis específicas. 

Ainda que a fundamentação constitucional e legal seja própria de cada espécie, é inequívoco que o tratamento dado a tais contribuições, pela identidade de base de cálculo, não discrepa, considerada a natureza remuneratória, ou não, de cada valor pago, devido ou creditado pelo empregador (AgInt no REsp 1.602.619).

Diante do evidente alcance constitucional e legal da causa e, ainda que a inconstitucionalidade preceda à ilegalidade como vício a obstar a incidência tributária, é certo que, no regime de repercussão geral no controle difuso de constitucionalidade, a Suprema Corte não se manifesta nem reconhece como passível de exame qualquer alegação de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade indireta ou reflexa, afetando a repercussão geral da questão constitucional (artigo 1.035, § 1º, CPC), deve ser resolvida no âmbito infraconstitucional, definindo, assim, o campo de interpretação a ser observado na resolução de cada controvérsia.

Neste sentido, importa registrar, primeiramente, que, em termos gerais, acerca do alcance do conceito constitucional de "folha de salários" para fins de instituição da contribuição previdenciária de incidência específica, a Suprema Corte, no RE 565.160, referente ao Tema 20, fixou tese jurídica no sentido de que: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".

Tal entendimento reforça, portanto, a validade da redação dada pela Lei 9.876/1999 ao artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, no que contemplou o conceito de "ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".

Não se dispensa, contudo, o exame da natureza jurídica de cada ganho habitual, assim como da referência matriz ao "total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma", para cotejo e inserção ou não na estrutura constitucional e legal da contribuição previdenciária a cargo do empregador, empresa ou entidade equiparada.

Pela singular importância da controvérsia, considerado o impacto econômico na cadeia produtiva e social nas relações de trabalho e emprego, afetando uma enormidade de relações jurídicas, a jurisprudência consagrou soluções nos vários temas suscitados, a serem, pois, observadas diante do sistema constitucional de precedentes e da importância de preservação da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência (artigo 926, CPC), como elemento propulsor e garantidor da própria segurança jurídica das relações jurídicas, sociais, políticas e econômicas.

No plano constitucional, a Suprema Corte reconheceu ser inexigível a contribuição previdenciária do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, sobre salário-maternidade (Tema 72, RE 576.967: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade").

Em contraponto, decidiu ser constitucional incidência sobre terço constitucional de férias (Tema 985, RE 1.072.485, tese firmada: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias"). Também assente que a contribuição previdenciária incide sobre 13º salário, por sua natureza remuneratória, nos termos da Súmula 688: "É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário".

No âmbito infraconstitucional, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento pela inexigibilidade da contribuição do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991 quanto às seguintes verbas: 15 dias antecedentes à concessão de auxílio-doença/acidente (artigo 543-C, CPC/1973: REsp 1.230.957); auxílio-creche (REsp 1.146.722, Tema 338; e AgInt nos EDcl no REsp 2.015.177); férias indenizadas, respectivo terço constitucional e dobra de férias prevista na CLT (artigo 28, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 - v.g.: EDcl no REsp 1.886.970); salário-família (v.g.: REsp 1.275.695); auxílio-transporte (v.g.: REsp 1.598.509); e auxílio-educação (v.g.: AgInt no REsp 1.962.735).

Também cabe reconhecer inexigível contribuição previdenciária patronal sobre benefício de assistência médico-odontológica, pois expressamente dispõe o artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, que se exclui do salário-de-contribuição: " q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares".

É igualmente inexigível a tributação do valor pago a título de bolsa ou auxílio-estágio, considerando que o artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 garante que não integra o salário-de-contribuição "i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977". No exame do caso, é pertinente observar o que decidiu a Corte Superior, relativamente ao auxílio-educação (AgInt no REsp 1.962.735), ao destacar que, "embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Confiram-se: (AgInt no REsp 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019); (REsp 1.660.784/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017); e (REsp 1.586.940/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2016, DJe 24/5/2016)".

Na mesma linha, não incide tributação previdenciária sobre auxílio-alimentação/refeição, desde que observado o regramento específico da Lei 8.212/1991, que exclui a incidência do salário-de-contribuição sobre benefício pago in natura, através de programas de vale ou ticket, conforme regulamentação ministerial (artigo 28, § 9º, alínea c: "a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976").

Todavia, no caso do auxílio-alimentação/refeição pago em pecúnia, a Corte Superior, considerada a Reforma Trabalhista, firmou orientação no sentido de que a verba, assim desembolsada, deve ser tributada pela natureza remuneratória do pagamento, conforme tese jurídica aprovada no julgamento do Tema 1.164 (REsp's 1.995.437 e 2.004.478): "Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia".

O cenário jurisprudencial revela que, à luz da legislação, são consideradas remuneratórias e sujeitas, pois, à incidência de tributação previdenciária as seguintes verbas: hora extra, repouso remunerado e hora repouso alimentação (v.g.: AgInt no REsp 1.987.576; AgInt no AgInt no REsp 1.963.274); abono de faltas (v.g.: AgInt no AREsp 1.650.746); auxílio "quebra de caixa" (AgInt nos EDcl no REsp 2.017.428); adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência (v.g.: AgInt no AREsp 1.795.147); remuneração de férias gozadas (v.g.: AgRg no REsp 1.471.982 e AgInt no AREsp 1.650.746); abono de férias (v.g.: EDcl no AgInt no REsp 1.602.619); e auxílio-alimentação/refeição pago em pecúnia (Tema 1.164: REsp's 1.995.437 e 2.004.478).

No que concerne ao salário-paternidade, é certo que o paradigma da Suprema Corte no julgamento do Tema 72 (RE 576.967) apenas tratou do salário-maternidade, sendo inviável inconstitucionalidade por analogia ou presunção de inconstitucionalidade. Por outro lado, a Corte Superior, em sede de julgamento repetitivo, assentou tese jurídica no sentido de que "O salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (Tema 740, REsp 1.230.957), devendo, assim, prevalecer a solução dada no âmbito da interpretação infraconstitucional vinculante até eventual entendimento distinto em sede constitucional, se sobrevier.  

Como se percebe, apenas são inexigíveis, por fundamento constitucional ou legal, as seguintes verbas a serem excluídas do cálculo da contribuição previdenciária do artigo 195, I, a, CF, e do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991: salário-maternidade (Tema 72, RE 576.967); 15 dias anteriores à concessão de auxílio-doença/acidente (artigo 543-C, CPC/1973: REsp 1.230.957); auxílio-creche (REsp 1.146.722, Tema 338; e AgInt nos EDcl no REsp 2.015.177); férias indenizadas, respectivo terço constitucional e dobra de férias prevista na CLT (artigo 28, § 9º, d, da Lei 8.212/1991 - v.g.: EDcl no REsp 1.886.970); salário-família (v.g.: REsp 1.275.695); auxílio-transporte (v.g.: REsp 1.598.509); auxílio-educação (v.g.: AgInt no REsp 1.962.735); indenização por supressão de intervalo interjornada (artigo 71, § 4º, CLT na redação da Lei 13.467/2017); assistência médico-odontológica e auxílio-estágio; e auxílio-alimentação/refeição pago in natura conforme programas aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social (ticket ou vale).

O abono pecuniário ou abono de férias consiste na permissão legal facultativa (art. 143 e 144 da CLT) do empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em pecúnia, no valor da remuneração devida nos dias correspondentes.

 

CLT - artigos 143 e 144.

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977.

Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1998).

 

A Lei nº 8.212/91, ao tratar das parcelas que compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias, exclui expressamente o abono pecuniário de férias percebido pelos empregados, nos seguintes termos:

 

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 

 

Como se pode observar a própria legislação previdenciária exclui a incidência de contribuição previdenciária a título de abono pecuniário (férias).

 

Sobre o abono pecuniário os seguintes julgados:

 

AGRAVO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA SEÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. INCIDÊNCIA. FÉRIAS PROPORCIONAIS. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRÊMIO POR DESLIGAMENTO DE FUNCIONÁRIO. ABONO DE FÉRIAS. ABONO FAMÍLIA. APLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. NÃO PROVIMENTO.

[...]

6. De acordo com a redação atual do item 6 da alínea 'e' do parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, não integra o salário-de-contribuição a importância recebida a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT, não integrando, em conseqüência, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

O abono de férias não integra o salário-de-contribuição para efeitos de contribuição previdenciária conquanto resulte da conversão de 1/3 do período de férias, ou seja concedido em virtude de contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário.

No caso em apreço, observa-se dos termos do Acordo Coletivo que há o pagamento do sobredito abono, sem observância, no entanto, da limitação imposta pela lei, qual seja, 20 dias de salário.

[...]

12. Agravos legais improvidos. Reconhecida, de ofício, a aplicabilidade ao caso dos autos do prazo prescricional quinquenal. . (TRF3ª Região, Quinta Turma, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 327393 - Processo: 00127855620104036100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, CJ1 DATA: 01/02/2012).

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO. DOENÇA. ACIDENTE. PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ABONO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO-INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. NÃO INCIDÊNCIA.. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDOS. DEPENDENTES DO EMPREGADO. NÃO INCIDÊNCIA. ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CPC, ART. 543-B). APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

[...]

2. O abono de férias resulta da conversão em pecúnia de 1/3 (um terço) do período de férias a que o empregado faz jus. Os valores pagos a tal título não integram o salário para os efeitos da legislação do trabalho, consoante se verifica dos arts. 143 e 144 da Consolidação das Leis do Trabalho. A legislação previdenciária, conferindo ao abono de férias o mesmo tratamento dispensado pela legislação trabalhista, prevê expressamente que os valores pagos a tal título não integram o salário-de-contribuição, conforme se constata no art. 28, § 9º, e, da Lei n. 8.212/91. Precedentes do TRF da 3ª Região e TRF da 4ª Região.

3. Não integram o salário-de-contribuição os pagamentos efetuados a título de férias indenizadas, tendo em vista o disposto no art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que têm natureza indenizatória os valores pagos a título de conversão em pecúnia das férias vencidas e não gozadas, bem como das férias proporcionais, em razão da rescisão do contrato de trabalho. Precedentes do STJ e desta Corte.

[...]

13. Apelação da União não provida. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da autora provida. (TRF3ª Região, Quinta Turma, APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - 1665246 - Processo: 0012302-26.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, CJ1 DATA: 09/01/2012).

 

Assim, não incide contribuição previdenciária sobre verbas pagas pelo empregador a título de abono pecuniário.

 No que concerne a reflexos, a incidência, ou não, é definida pela natureza jurídica da verba apurada a partir de tal acréscimo ou reflexo, independentemente da natureza jurídica da verba originária, logo se verba indenizatória é considerada, por acréscimo ou reflexo, na apuração de verba remuneratória é devida a incidência da tributação. 

É extensível a inexigibilidade reconhecida quanto à contribuição previdenciária patronal do artigo 22, I, da Lei 8.212/1991, à contribuição previdenciária por riscos ambientais do trabalho prevista no artigo 22, II, da Lei 8.212/1991 (RAT, antiga SAT), e às contribuições destinadas a terceiros, no que concerne às verbas declaradas de natureza não remuneratória pela jurisprudência ou à luz da Constituição Federal ou da legislação ordinária específica. 

Aspectos do caso concreto e solução da causa à luz do pedido e da devolução da matéria ao Tribunal:

 

No caso concreto, alegando natureza indenizatória de valores pagos em folha salarial de empregados ou creditados por prestação de serviço, ainda que sem vínculo empregatício, que não estariam abrangidos no campo de incidência das contribuições previdenciárias patronal, por riscos ambientais do trabalho (RAT, antiga SAT) e para terceiros, foi pleiteada inexigibilidade em relação às seguintes rubricas (ID 269495982, f. 46):

 

"a) aviso prévio indenizado; b) o 13º salário; c) auxílios doença e acidente (primeiros 15 dias); d) auxílio-creche; e) auxílio-educação; f) auxílio-alimentação; g) horas extras e adicionais; h) férias gozadas e não gozadas; i) 1/3 de férias; j) adicional de férias e abono; l) adicionais noturnos; m) adicionais de insalubridade e periculosidade; n) indenização pela supressão do intervalo intrajornada; o) descanso/repouso semanal remunerado (DSR/RSR); p) salários maternidade e paternidade, além dos respectivos reflexos de todas essas verbas, pagos ou creditados a seus empregados e/ou colaboradores".

 

A sentença foi proferida no sentido de "suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, do SAT/RAT e das contribuições para terceiros sobre: a) os primeiros quinze dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; b) terço constitucional de férias; c) aviso prévio indenizado; d) salário maternidade; e) salário paternidade; f) auxílio-creche; g) auxilio-educação; h) abono; i) férias não gozadas; j) auxílio-alimentação "in natura" -"ticket"" (ID 269496042).

A pretensão recursal voluntária, sem embargo da remessa necessária, foi assim veiculada: reforma para garantir incidência sobre terço constitucional de férias, salário paternidade, auxílio creche, auxílio educação, e auxílio alimentação "in natura" - "ticket" antes de 11/11/2017 (Fazenda Nacional); e para afastar incidência sobre "a) 13º proporcional ao aviso prévio indenizado; b) Horas extras e adicionais; c) Férias gozadas; d) 13º salário; e) Adicional noturno; f) Adicionais de insalubridade e periculosidade; g) auxílio-alimentação em espécie; j) Intervalo intrajornada; e i) Descanso/repouso semanal remunerado (DSR/RSR)"; "além dos respectivos reflexos de todas essas verbas, pagos ou creditados a seus empregados e/ou colaboradores" (contribuinte).

Foi expressamente excluída da devolução pela Fazenda Nacional, alegando dispensa de recorrer, a análise da inexigibilidade fiscal em relação às seguintes verbas: 15 dias anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente, aviso prévio indenizado e salário-maternidade. 

Como visto, dentre as verbas veiculadas para efeito de não sujeição à incidência tributária em discussão, no caso concreto, somente podem ser acolhidas - abstraída da análise, no caso concreto, as verbas sobre as quais invocou a Fazenda Nacional a dispensa de recorrer, excluindo, pois, da devolução recursal e necessária, conforme acima explicitado - as pagas, devidas ou creditadas a título de auxílio-creche, férias indenizadas e respectivo terço constitucional, auxílio-educação, indenização por supressão de intervalo interjornada (artigo 71, § 4º, CLT na redação da Lei 13.467/2017) e auxílio-alimentação pago in natura; observando-se, quanto aos reflexos de verbas indenizatórias, a inexigibilidade apenas na apuração de verbas igualmente indenizatórias. 

O indébito fiscal, conforme apurado, gera direito à compensação.

DA COMPENSAÇÃO OU DA RESTITUIÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA

 

Nesse passo, incontrastáveis o regime compensatório e o de estatal desembolso mediante precatório/RPV, aquele regido por lei própria, enquanto este regrado nos termos do art. 100, Lei Maior, aqui a cuidar o constituinte então é dos desembolsos estatais, dos pagamentos por judicial condenação fazendária, algo distinto e inconfundível com o sistema do encontro de contas, a essência da compensação, onde o Poder Público não desembolsa dinheiro, atuando em relação material na qual ambos os polos, o Fisco e o contribuinte, sejam credor e devedor um do outro, naturalmente até o limite do crédito de menor cifra.   Contudo, embora regimes jurídicos diversos a cuidarem de institutos distintos, não se põe a figura compensatória a obstar o plano repetitório em pauta, matéria já solucionada ao âmbito dos Recursos Repetitivos, REsp 1114404/MG:    

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 

... 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010)   

 

Logo, tendo-se em vista a natureza repetitória de ambos os institutos, cabível ao contribuinte optar pela forma de recebimento que melhor lhe aprouver, diante do judicial reconhecimento de indevido recolhimento, com efeito.   

 

Aliás, a Súmula 461, STJ, a assim dispor: "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".   Nesta ordem de ideias, o C. STJ tem entendido que "a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito":   

 

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 

1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. "A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')" (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido." (REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)   

 

Entretanto, se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria") - não haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.

Em se tratando de mandado de segurança, não cabe condenação em verba honorária de sucumbência, em conformidade com a jurisprudência.

Diante da fundamentação exposta, e nos limites da devolução, cabe reformar a sentença para: (1) reconhecer exigível tributação sobre salário-paternidade e terço constitucional de férias; (2) declarar inexigível a incidência sobre indenização por supressão de intervalo interjornada e abono de férias; (3) reconhecer e limitar a inexigibilidade de reflexos de verbas indenizatórias apenas em relação às verbas igualmente indenizatórias; e (4) explicitar, na compensação, a observância dos critérios acima apontados.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para reformar a sentença, nos termos supracitados. 

É como voto.