RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos por REDECARD S/A contra acórdão proferido pela C. 2ª Turma que, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, acolheu parcialmente os embargos de declaração das partes, com efeitos modificativos, para reconhecer a não incidência da contribuição sobre o salário-maternidade e a incidência sobre o terço de férias somente a partir de 15/09/2020 (ID 339296322).

Cumpre transcrever a ementa do acórdão supra (ID 332797340), ora  embargado, "in verbis":

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. INCIDÊNCIA PARCIAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. Caso em exame

1.      Mandado de segurança impetrado visando afastar a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre: (i) quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente; (ii) salário-maternidade; (iii) férias gozadas e (iv) terço constitucional de férias, com pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

2.     Sentença parcialmente favorável. Ambas as partes apelaram. Julgamento anterior deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, e negou provimento ao recurso da impetrante. Recursos especial e extraordinário interpostos.

3.     Após julgamento dos Temas 72 e 985 pelo STF, autos foram devolvidos à Turma para juízo de retratação.

II. Questão em discussão

4.     As questões em discussão são: (i) saber se incide contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade; (ii) saber se incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias; (iii) identificar o marco temporal para a incidência da contribuição sobre o terço de férias, à luz da modulação dos efeitos do Tema 985/STF.

III. Razões de decidir

5.     O STF, no Tema 72, declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade.

6.     No Tema 985, o STF entendeu legítima a incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020.

7.      A impetrante ajuizou a ação em 15/08/2012, sendo aplicável a modulação definida no Tema 985, com possibilidade de restituição dos valores pagos indevidamente até 14/09/2020.

8.     Não é necessário o trânsito em julgado dos Temas 72 e 985 para sua aplicação, conforme jurisprudência do STF e STJ.

9.     Reconhecida a não incidência da contribuição sobre o salário-maternidade e a incidência sobre o terço de férias somente a partir de 15/09/2020.

IV. Dispositivo e tese

10. Juízo de retratação positivo. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos

Alega a parte embargante, em suma, omissão no v. acórdão quanto ao direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de salário-maternidade. Prequestionou a matéria para fins recursais (ID 340677360).

Devidamente intimada, a embargada apresentou contraminuta aos embargos de declaração (ID 341247496).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Acerca dos embargos de declaração, o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, disciplinou as hipóteses de seu cabimento, podendo ser opostos com a finalidade de apontar a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Ausentes as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, compete à parte inconformada com o teor da decisão lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do pronunciamento judicial, já que não se prestam os embargos de declaração à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.

Neste sentido, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE OMISSÃO QUANTO AO TÓPICO DA NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 839/STF NO CASO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. A omissão justificadora de suprimento no julgado embargado é aquela concernente a ponto suscitado pela parte e sobre o qual o órgão julgador deveria manifestar-se por ser fundamental ao pleno desate da controvérsia (EDcl no AgInt no AREsp 1.694.301/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 03/03/2021).

2. De fato, "a omissão que autoriza a oposição de embargos de declaração remete à falta de enfrentamento de determinado ponto considerado relevante para o correto deslinde da controvérsia, e não se confunde, contudo, com o resultado adverso aos interesses da parte" (EDcl no AgInt no RMS 62.689/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2021).

3. Evidentemente, "os aclaratórios não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado" (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.818.294/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 15/12/2021).

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS n. 17.963/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 14/3/2023.)"

Verifica-se que o acórdão embargado incorreu em omissão em relação ao direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de salário-maternidade, a qual deve ser sanada.

A compensação tributária somente pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) e conforme o entendimento consolidado pelo C. STJ, no REsp nº 1164452 (Tema 345). O regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do C. STJ, sob o Tema 265. 

A devolução de valores na seara tributária pode ocorrer por compensação ou restituição. O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 prevê que: "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão."

As regras que regem a compensação de tributos foram modificadas ao longo do tempo por legislações posteriores, sendo de rigor a observância das legislações que impuseram restrições à compensação. 

Antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação tributária deveria seguir as normas então vigentes, permitindo apenas a compensação entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. 

Após a Lei nº 13.670/2018, houve flexibilização das regras, permitindo a compensação entre contribuições previdenciárias e outros tributos, desde que atendidos os critérios previstos no parágrafo único do artigo 26-A. 

Assim, os contribuintes que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial) podem realizar compensações entre créditos e débitos previdenciários e fazendários, observando os limites impostos pelo §1º do artigo 26-A. 

No entanto, as alterações trazidas pela Lei nº 13.670/2018 não permite a compensação irrestrita de créditos anteriores ao eSocial com quaisquer tributos, a compensação deve seguir critérios específicos, vedada a compensação cruzada entre períodos distintos de apuração. 

Além disso, no Tema 1262 o C. STF, firmou-se no sentido de que a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios. Portanto, qualquer restituição judicial deve ser realizada por meio de requisição de pequeno valor (RPV) ou precatório, conforme estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal. 

Em relação à correção monetária e aos juros, o C. STJ, no Tema 905, determinou que a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido.  

Em resumo, tem-se que o regime jurídico para a devolução de indébitos tributários deverá observar as seguintes condicionantes:

(i) o regime jurídico aplicável à compensação deve ser aquele vigente na data do ajuizamento da ação, conforme orientação do Tema 265 do STJ; 

(ii) a compensação somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão judicial, conforme previsto no artigo 170-A do CTN (Tema 345 do STJ); 

(iii) o contribuinte poderá optar pela restituição do indébito na via administrativa junto à Receita Federal, fundamentado na decisão proferida no mandado de segurança, mediante comprovação de que houve pagamento a maior, respeitando o prazo de prescrição quinquenal; 

(iv) antes da vigência da Lei nº 13.670/2018, conforme previsto no artigo 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, a compensação tributária somente é possível entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional; 

(v) após a vigência da Lei nº 13.670/2018, a compensação poderá ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, respeitando as restrições do artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018; 

(vi) a compensação deve ser corrigida pela taxa SELIC desde o pagamento indevido, sem a acumulação de outros índices de correção monetária ou juros (Tema 905/STJ); 

(vii) o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado (Súmula 461 do STJ); 

(viii) a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente não é admissível, sendo obrigatória a observância do regime constitucional de precatórios (Tema 1262/STF); 

No mesmo sentido é o entendimento da C. 2ª Turma, que componho, nesta E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC/2015. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO EM DINHEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 1.262 DO STF.

- Decorrente do sistema de precedentes adotado pela ordem constitucional e pela legislação processual civil, o juízo de retratação tem a extensão da divergência constatada entre o julgamento proferido pelas instâncias recursais ordinárias e as teses definidas pelas instâncias competentes. Por esse motivo, e em favor da unidade do direito e da pacificação dos litígios e da otimização da prestação jurisdicional, o novo julgamento deve se ater ao objeto dessa divergência (incluídos os aspectos dela obrigatoriamente derivados ou inevitavelmente conexos), respeitados os mandamentos constitucionais e legais do processo

- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, por conta de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691 (Tema 1.262). 

- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.

- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).

- Juízo de retratação positivo. Apelação da União Federal e remessa necessária parcialmente providas em maior extensão. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5007385-64.2020.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 22/02/2024, Intimação via sistema DATA: 23/02/2024) 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela parte impetrante contra sentença que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seu reflexo no décimo terceiro salário. As partes buscam a reforma da sentença. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. A questão em discussão consiste em verificar se as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de afastamento por doença/acidente, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e seus reflexos no décimo terceiro salário, férias usufruídas e faltas abonadas por atestado médico estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.

3. Discute-se, também, a possibilidade e os requisitos para a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, observando-se a legislação aplicável e o trânsito em julgado da decisão judicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR 

4. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória. 

5. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. 

6. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478). 

7. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170. 

8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS). 

9. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ. 

10. A compensação tributária pode ser realizada administrativamente, desde que observados os requisitos legais, após o trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito à compensação. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

11. Recurso da União Federal parcialmente provido. Apelação da parte impetrante parcialmente provida. 

Tese de julgamento: "1. Sobre os primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença/acidente, a jurisprudência do STJ (REsp 1.230.957/RS) é clara ao definir que não há incidência de contribuição previdenciária por se tratar de verba indenizatória. 2. O STF, no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985), decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 478). 4. A contribuição previdenciária incide sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, conforme fixado pelo STJ no Tema 1170. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as férias usufruídas possuem caráter remuneratório, ensejando a incidência de contribuição previdenciária (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.886.970/RS). 6. Incide a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de faltas justificadas, uma vez que o contrato de trabalho permanece intacto, conforme jurisprudência consolidada no STJ. 7. A compensação tributária pode ser realizada após o trânsito em julgado, observando-se a legislação vigente no momento do ajuizamento da ação."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 195, I, "a"; Lei 8.212/1991, art. 22, I, CTN, arts. 168 e 170-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 18.3.2014; STF, STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020; STJ, REsp 1974197/AM, Tema 1170; STJ, AgInt no AREsp 2.169.300/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 17/6/2024; STJ, AgInt no REsp 1.886.827/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/4/2021. 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004872-91.2023.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 12/12/2024, Intimação via sistema DATA: 16/12/2024)

Por arremate, em relação à prescrição quanto aos valores reconhecidos para efeito de compensação ou restituição do indébito, deve ser observada a prescrição quinquenal, de sorte que, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. A compensação será efetuada na esfera administrativa, ocasião em que o Fisco verificará o cumprimento dos requisitos legais para sua efetivação. 

Nessa esteira, o entendimento firmado pelo C. STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RETROATIVA A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Consoante o entendimento do STJ, o Mandado de Segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição. Em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, sendo impossível a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus. 2. A efetiva compensação será realizada no âmbito administrativo, momento em que a autoridade fazendária realizará o controle do procedimento compensatório e analisará se estão preenchidos os requisitos para tanto. 3. Agravo Interno não provido. 

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2165455 SP 2022/0208699-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 19/06/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2023) - grifos acrescidos

Assim, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para integrar o v. acórdão, com efeitos modificativos ao julgado, no tocante à declaração à compensação dos valores recolhidos pela impetrante referentes ao salário-maternidade, observado o regime jurídico vigente para a devolução de indébitos tributários e a observância das condicionantes para a compensação dos valores, nos termos dos precedentes do C. STF e do C. STJ.

Impende mencionar que, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Noção cediça na jurisprudência é que "o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Precedentes: AgInt nos EDcl no AREsp 1.290.119/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp 1.675.749/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 23.8.2019; REsp 1.817.010/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2019; AgInt no AREsp 1.227.864/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.11.2018" (AREsp 1535259/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração da parte impetrante, com efeitos integrativos e modificativos, nos termos da fundamentação.

É o voto.