O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Eufrásia da Conceição Gomes Amorim em face da Caixa Econômica Federal (CEF), buscando indenização por danos materiais decorrentes de vícios de construção em suas áreas comuns, além de indenização por danos morais.

A primeira sentença extinguiu o feito sem resolução do mérito, porém esta E. Corte deu provimento à apelação da parte autora, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, para regular processamento da ação judicial.

Os autos retornaram à origem e, posteriormente, foi proferida nova sentença, que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar a CEF em obrigação de fazer, consistente na realização dos reparos necessários à eliminação dos vícios de construção descritos na inicial e na planilha de id 25979123, devendo ser iniciados os reparos no prazo de 30 (trinta) dias, a partir do trânsito em julgado desta decisão, sendo a data da conclusão dos reparos fixada em 30 (trinta) dias após o seu início. 

Irresignada, a parte autora apresentou apelação, alegando, em síntese, a nulidade da r. sentença por ser extra petita, uma vez que o pedido formulado na inicial foi de indenização pecuniária e não de condenação da CEF em obrigação de fazer. Pede, ainda, a condenação da CEF ao pagamento de indenização por danos morais.

A CEF também apresentou apelação, alegando, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva; necessidade de inclusão da construtora no polo passivo da lide; decadência e prescrição da pretensão autoral; cerceamento de defesa, tendo em vista a necessidade de produção de prova pericial. No mérito, alega ausência de responsabilidade legal e contratual do FAR (Caixa) pela correção de vícios construtivos; impossibilidade de inversão do ônus da prova; necessidade de comprovação dos alegados vícios de construção; litigância predatória, tendo em vista o ajuizamento de ações massificadas, com utilização de laudos e petições padronizados; para cumprimento da obrigação de fazer, é necessário prazo superior; inexistência de dano material ou moral em razão de vício de construção em imóvel garantido por alienação fiduciária.

Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Primeiramente é necessário situar o problema posto nos autos no contexto de responsabilidade civil por danos, para o que se faz necessário lembrar que os bens e direitos de pessoas físicas ou jurídicas (Súmula 227 do E.STJ), assim como de universalidades e entes despersonalizados, abrangem itens de diversas naturezas e conteúdos, os quais, em linhas gerais, podem ser divididos em materiais e morais. Nos termos do art. 5º, X, da Constituição Federal, a proteção a esses bens e direitos tem atributos de garantia fundamental, de tal modo que o titular da prerrogativa indevidamente violada tem a faculdade de exigir o dever fundamental de reparação apropriada em face do responsável, sendo certa a possibilidade de cumulação da reparação da lesão material com o dano moral.

O objeto do dano material correspondente à lesão sofrida em bens tangíveis, intangíveis, móveis, imóveis, fungíveis e infungíveis, de modo que o ressarcimento é mensurado, em moeda, pela extensão do prejuízo (normalmente aferido pelo preço de mercado dos bens e direitos afetados), com o objetivo de recompor a perda sofrida. Já o objeto do dano moral (ou extrapatrimonial) diz respeito à lesão no âmbito da integridade psíquica, da intimidade, da privacidade, da imagem ou da personalidade (p. ex., dor, honra, tranquilidade, afetividade, solidariedade, prestígio, boa reputação e crenças religiosas), causada por um ato ou fato ou por seus desdobramentos, de modo que sua extensão é a proporção do injusto sofrimento, aborrecimento ou constrangimento; embora a lesão moral possa ser reparada por diversos meios (p. ex., nos moldes do art. 5º, V, da Constituição), a indenização financeira tem sido utilizada com o objetivo dúplice de repor o dano sofrido e de submeter (ordinária e sistematicamente) o responsável aos deveres fundamentais do Estado de Direito.

Ao mesmo tempo em que os sujeitos de direito são dotados de liberdade de escolha, todos devem responder por seus atos ou omissões quando violarem limites determinados pelo ordenamento jurídico, gerando responsabilidades de diversas espécies (dentre elas as criminais). Para o que importa a este feito, a atribuição da responsabilidade civil pode ser imputada a todo aquele que causar lesão, por fato ou ato praticado (in committendo), por omissão (in ommittendo), por pessoa que o representante (in vigilando), por empregado, funcionário ou mandatário (in eligendo) e por coisa inanimada ou por animal (in custodiendo).

É pela correta delimitação jurídica da responsabilidade civil que se torna possível estabelecer os parâmetros para avaliação do caso sub judice, motivo pelo qual é necessário também consignar que, quanto ao fato gerador, há a responsabilidade contratual (relacionada a negócio jurídico não cumprido, no todo ou em parte, nos termos do art. 389 e seguintes do Código Civil) e responsabilidade extracontratual ou aquiliana (casos de violação à lei e a primados de Direito, independentemente de negócio jurídico, conforme art. 186 e seguintes, também do Código Civil); acerca do fundamento, há a responsabilidade subjetiva (baseada em culpa) e a responsabilidade objetiva (baseada no risco, não exigindo culpa); e, considerando o agente, há a responsabilidade direta ou simples (se oriunda de ato da própria pessoa imputada) e responsabilidade indireta ou complexa (resultante de ato ou fato de terceiro, animal ou coisa inanimada vinculada ao imputado).

Friso que a culpa ou o dolo podem aparecer como causa da lesão, mas não são imprescindíveis para atribuição de responsabilidade civil (embora tenham utilidade no caso de fixação de reparação). Nessa linha, não se deve confundir a teoria objetiva da culpa (formulada em contraposição à teoria da culpa subjetiva), com a teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco ou da culpa presumida).

Para a teoria da culpa objetiva, a culpa é apreciada in abstracto, nos moldes das pessoas comuns, sem considerar as condições subjetivas do agente ou seu estado de consciência (vale dizer, afastando elementos pessoais ou íntimos do agente causador do ato danoso), o que, por consequência, permite responsabilizar incapazes e dementes; já a teoria da culpa subjetiva se serve de abstrações, porém, em menor grau, pois verifica a intenção íntima e pessoal do agente para conferir a responsabilidade civil e o dever de reparar o injusto dano causado a outrem, vale dizer, culpa in concreto. 

Por sua vez, a teoria da responsabilidade objetiva (ou teoria do risco ou culpa presumida) vê o dever de reparar independentemente de dolo ou culpa do causador da lesão (excluída apenas se o prejuízo for exclusivamente gerado por ato ou omissão do lesado), opondo-se à responsabilidade subjetiva (baseada no elemento subjetivo de culpabilidade do causador do dano, observando também o nexo causal entre a conduta do agente e o dano a ser ressarcido). A responsabilidade objetiva gera o dever de indenizar por parte daquele que interagiu (direta ou indiretamente) com o lesado, ou com o meio no qual está inserido, e se baseia na injustiça do dano por circunstância que não pode ser imputada ao titular do bem ou direito prejudicado; por não depender de dolo ou culpa, a responsabilidade civil decorre do risco gerado por determinada atividade, bastando o ato ou fato, o dano e a relação de causalidade ente ambos.

Escorado pelo art. 3º e pelo art. 6º, ambos da Constituição Federal, o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) foi instituído pela Lei nº 11.977/2009 (conversão da MP nº 459/2009), posteriormente reestruturado pela Lei nº 12.424/2011, chegando a uma nova face com a Lei nº 14.620/2023 (resultante da MP nº 1.162/2023). Em sua essência, o PMCMV é política pública de incentivo para produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais para famílias com baixa renda, bem como para promover o direito à cidade o desenvolvimento urbano, econômico, social e cultural, sustentabilidade, redução de vulnerabilidades e prevenção de riscos de desastres, geração de trabalho e de renda e elevação dos padrões de habitabilidade, de segurança socioambiental e de qualidade de vida da população.

O PMCMV compreende os seguintes subprogramas: Programa Nacional de Habitação Urbana (PNHU) e Programa Nacional de Habitação Rural (PNHR). Estados-Membros, Municípios e Distrito Federal poderão fixar outros critérios de seleção de beneficiários do PMCMV, previamente aprovados pelos respectivos conselhos locais de habitação, quando existentes, e em conformidade com as respectivas políticas habitacionais e as regras estabelecidas pelo Poder Executivo federal.

De acordo com o art. 5º, da Lei nº 14.620/2023, o PMCMV é escalonado por níveis de renda familiar: residentes em áreas urbanas podem ter renda bruta familiar mensal até R$ 8.000,00; e residentes em áreas rurais com renda bruta familiar anual de até R$ 96.000,00. O nível de renda familiar urbana é subdivido em: a) Faixa Urbano 1 - renda bruta familiar mensal até R$ 2.640,00; b) Faixa Urbano 2 - renda bruta familiar mensal de R$ 2.640,01 até R$ 4.400,00; c) Faixa Urbano 3 - renda bruta familiar mensal de R$ 4.400,01 até R$ 8.000,00. Já o nível de nível de renda rural tem: a) Faixa Rural 1 - renda bruta familiar anual até R$ 31.680,00; b) Faixa Rural 2 - renda bruta familiar anual de R$ 31.680,01 até R$ 52.800,00; c) Faixa Rural 3 - renda bruta familiar anual de R$ 52.800,01 até R$ 96.000,00. Os parâmetros das faixas urbanas e rurais são equivalentes, embora computados por padrões de tempo distintos.

A fim de integrar o PMCMV, o empreendimento também deverá obedecer a critérios legais (art. 5º-A da Lei nº 11.977/2009), especialmente localização do terreno, adequação ambiental do projeto, infraestrutura básica e equipamentos relacionados a educação, saúde, lazer e transporte público.

O art. 6º, da Lei nº 14.620/2023, prevê que o PMCMV será constituído pelos seguintes recursos financeiros: dotações orçamentárias da União; Fundo Nacional de Habitação de Interesse Social (FNHIS); Fundo de Arrendamento Residencial (FAR); Fundo de Desenvolvimento Social (FDS); Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); Fundo Garantidor da Habitação Popular (FGHab); emendas parlamentares; operações de crédito de iniciativa da União firmadas com organismos multilaterais de crédito e destinadas à implementação do Programa; contrapartidas financeiras, físicas ou de serviços de origem pública ou privada; doações públicas ou privadas destinadas aos fundos; outros recursos destinados à implementação do Programa oriundos de fontes nacionais e internacionais; doações ou alienação gratuita ou onerosa de bens imóveis da União, observada legislação pertinente; recursos do Fundo Nacional para Calamidades Públicas, Proteção e Defesa Civil (Funcap).

Com relação à responsabilidade da CEF no que tange a eventuais vícios de construção ou atraso na entrega da obra relacionados a imóveis financiados segundo as regras do Sistema Financeiro de Habitação, há que se distinguir entre duas situações: 1ª) nas hipóteses em opera como gestora de recursos e executora de políticas públicas federais para a promoção de moradia a pessoas de baixa renda (como é o caso do Programa Minha Casa Minha Vida), atuando na elaboração do projeto ou na fiscalização das obras, a CEF é parte legítima e pode responder por danos (materiais e/ou morais); 2ª) nos casos em que atua apenas como agente financeiro (financiando a aquisição de imóvel), essa instituição financeira não pode ser responsabilizada por vícios de construção e é parte ilegítima para compor lides a esse respeito. Esse é o entendimento consolidado no e.STJ (p. ex., AgInt no REsp 1609473/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019; AgInt no REsp 1700199/RN, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 03/03/2020; AgInt no AREsp 1555150/SE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 20/05/2020), e também neste e.TRF (p. ex., 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000712-29.2017.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal RENATA ANDRADE LOTUFO, julgado em 18/03/2024, DJEN DATA: 20/03/2024; 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009428-90.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 06/09/2023, DJEN DATA: 14/09/2023; 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000572-80.2019.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 14/03/2024, DJEN DATA: 20/03/2024).

No âmbito do PMCMV, quando o contrato está relacionado à Faixa 1, a CEF atua como verdadeira gestora de políticas públicas, subsidiando a aquisição de moradias para a população de baixa renda, por meio de recursos do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR). Nas demais faixas de renda do PMCMV, também se configura a responsabilidade da CEF (e, consequentemente, sua legitimidade processual), pois a atuação da instituição financeira vai além da análise de risco de crédito, efetivamente fiscalizando e gerenciando a obra, além de verificar se o imóvel e o devedor cumprem os requisitos legais para enquadramento no Programa.

Ao examinar as cláusulas padrões desses contratos de adesão, observa-se que é permitido à CEF, p. ex., autorizar a prorrogação do prazo para conclusão da obra, substituir a construtora em casos de modificação do projeto, não conclusão da obra dentro do prazo contratual, retardamento ou paralisação da obra, dentre outras hipóteses. Ademais, como mencionado acima, o PMCMV é política pública habitacional (urbana e rural) destinada a garantir à população de baixa renda (Faixas 1, 2 e 3) o direito fundamental à moradia, que conta com subvenção econômica estatal e privada (p. ex., FNHIS, FAR, FGTS, FGHab e Funcap), cuja gestão operacional é realizada pela CEF, mediante pagamento de remuneração específica, conforme disposição expressa do art. 9º e parágrafo único, da Lei nº 11.977/2009, bem como do art. 6º, §20, da Lei nº 14.620/2023. Daí decorre a legitimidade processual da CEF em se tratando de PMCMV.

No caso dos autos, a parte autora celebrou contrato por instrumento particular de venda e compra de imóvel, com parcelamento e alienação fiduciária em garantia no Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV – Recursos FAR, em 29/10/2014, tendo por objeto o seguinte imóvel: apartamento residencial nº 32, bloco A, localizado na Estrada Três, nº 945, Residencial Jardim das Estâncias – Condomínio Serra Negra, na cidade de Sumaré/SP (id 338549943, p. 5-22).

Verifica-se, portanto, que a unidade habitacional adquirida pela parte autora faz parte de empreendimento construído com recursos do FAR, integrante do Programa Minha Casa, Minha Vida Faixa 1, destinado a atender à necessidade habitacional da população de baixa renda.

O FAR tem, entre seus objetivos, promover recursos para o Programa de Arrendamento Residencial, sendo que ambos foram instituídos pela Lei nº 10.188/2001.

Conforme art. 1º, §1º, da referida lei, a operacionalização do programa cabe à CEF. Ainda, nos termos do art. 2º, §7º, a alienação dos imóveis pertencentes ao programa será efetivada diretamente pela CEF. Ademais, de acordo com o art. 4º, compete à CEF:

I - criar o fundo financeiro a que se refere o art. 2o;

II - alocar os recursos previstos no art. 3o, inciso II, responsabilizando-se pelo retorno dos recursos ao FGTS, na forma do § 1o do art. 9o da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

III - expedir os atos necessários à operacionalização do Programa;

IV - definir os critérios técnicos a serem observados na aquisição, alienação e no arrendamento com opção de compra dos imóveis destinados ao Programa; (Redação dada pela Lei nº 11.474, de 2007)

V - assegurar que os resultados das aplicações sejam revertidos para o fundo e que as operações de aquisição de imóveis sujeitar-se-ão aos critérios técnicos definidos para o Programa;

VI - representar o arrendador ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

VII - promover, em nome do arrendador, o registro dos imóveis adquiridos.

VIII - observar as restrições a pessoas jurídicas e físicas, no que se refere a impedimentos à atuação em programas habitacionais, subsidiando a atualização dos cadastros existentes, inclusive os do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. (Redação dada pela Lei nº 11.474, de 2007)

Parágrafo único.  As operações de aquisição, construção, recuperação, arrendamento e venda de imóveis obedecerão aos critérios estabelecidos pela CEF, respeitados os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade, moralidade administrativa, interesse público e eficiência, ficando dispensada da observância das disposições específicas da lei geral de licitação.

Logo, em tal situação, a CEF não atua como mero agente financeiro, mas sim como gestor de políticas públicas, para promoção de moradia a pessoas de baixa renda, de modo que é parte legítima e solidariamente responsável pelos vícios de construção que porventura existam em tais imóveis.

Prosseguindo, observo que, por se tratar de ação indenizatória, que tem por objetivo a condenação da parte ré em danos materiais e morais, deve-se aplicar o prazo prescricional geral, estabelecido no art. 205 do Código Civil. Nesse sentido, as seguintes decisões do C. STJ:

CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VÍCIO DE CONSTRUÇÃO NO IMÓVEL. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO PARA OS REPAROS NECESSÁRIOS E DE DANO MORAL. PRAZO DECADENCIAL DO ART. 26 DO CDC (90 DIAS). INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO AO PRAZO PRESCRICIONAL. DO ART. 205 DO CC/02. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. A pretensão cominatória de obrigar a construtora às providências necessárias ao saneamento do vício construtivo não se confunde com a mera substituição de produto ou reexecução de serviço, de modo que não se sujeita ao prazo decadencial previsto no art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.

3. Quando a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) a ação é tipicamente condenatória e se sujeita a prazo de prescrição.

4. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02. Precedentes.

5. Agravo interno não provido

(AgInt no REsp 1.863.245/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/9/2020, DJe 27/8/2020).

 

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VÍCIO NA CONSTRUÇÃO. PRESCRIÇÃO DECENAL. PUBLICIDADE INTEGRANTE DO CONTRATO. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DE INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA AOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS. SÚMULA N. 284/STF. DECISÃO MANTIDA.

1. No caso de reparação civil fundada em relação contratual estabelecida entre as partes, com verificação de vício na construção, o prazo prescricional para exercício do direito de ação é de dez anos, nos termos do art. 205 do CC/2002. Precedentes.

2. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ.

3. No caso concreto, a análise da pretensão recursal de modificar a conclusão do acórdão recorrido de haver vício na construção, acolhendo-se a alegação de falha na manutenção, demandaria análise de matéria de prova. 4. A publicidade que gera expectativa de entrega da obra na forma divulgada é parte integrante do contrato celebrado entre as partes, impondo-se o dever de indenizar, na hipótese de não atendimento. Precedentes.

5. O conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional exige indicação do dispositivo legal ao qual foi atribuída interpretação divergente e demonstração do dissídio, mediante verificação das circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados (arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 e 1.029, § 1º, CPC/2015).

6. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF).

7. Consoante a jurisprudência desta Corte, apenas em hipóteses excepcionais, quando irrisório ou exorbitante o valor dos honorários advocatícios fixados na origem, é possível afastar o óbice da Súmula n. 7/STJ, para reexame da verba em recurso especial. No caso, o valor estabelecido pelo Tribunal de origem não se mostra desproporcional, a justificar sua reavaliação.

8. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 125.934/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018).

Dessa maneira, considerando que o contrato foi celebrado em 29/10/2014 e que a ação subjacente foi ajuizada em 12/12/2019, não há que se falar em prescrição.

Quanto ao pedido de inclusão da construtora no polo passivo da lide, de se destacar que, no caso dos autos, não foi colacionado qualquer documento que comprove a relação da CEF com a construtora, ou mesmo que demonstre que o imóvel adquirido pela parte autora foi edificado pela referida construtora. Ademais, a questão já foi decidida no Agravo de Instrumento 5007351-45.2022.4.03.0000, restando preclusa.

Com relação à inversão do ônus da prova, cumpre trazer à baila o disposto no art. 373, do CPC, verbis:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Ainda, a inversão do ônus da prova está prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

Cumpre esclarecer que é pacífica a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários e também aos contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH. O C. STJ, inclusive, editou a Súmula nº 297, que admite expressamente a aplicação do CDC às instituições financeiras.

Como visto, a inversão do ônus da prova é medida prevista tanto no CDC quanto no CPC, que redistribui o ônus da prova àquele que detém melhores condições de produzi-la, seja porque possua maior capacidade técnica, seja pelo fato de que a outra parte não possui meios para constituir prova robusta do seu direito.

Tal medida, calcada no primado da isonomia, tem por objetivo equilibrar as partes litigantes, quando, observadas as peculiaridades do caso concreto, houver nítida discrepância entre elas, de modo que o ônus probatório causará, à parte hipossuficiente, excessivo custo ou complexidade (ou mesmo ser-lhe-á impossível), ao passo que a parte contrária possui condições mais favoráveis para produzir a prova necessária.

É verdade que há divergências sobre a possibilidade de aplicação do CDC a casos como o presente, dado que o feito envolve imóvel do Programa de Arrendamento Residencial – PAR, instituído pela Lei nº 10.188/2001 com o objetivo de atender à necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra. Conforme art. 1º, §1º, e art. 2º, §7º, ambos da referida lei, a operacionalização do programa e a alienação dos imóveis pertencentes ao programa será efetivada diretamente pela CEF.

Por certo, trata-se de política pública, voltada à promoção de moradia a pessoas de baixa ou baixíssima renda, razão pela qual há argumentos no sentido de que esses contornos afastariam o objeto desta ação da relação de consumo protegida pelo CDC. Contudo, em vista da necessária coerência interpretativa entre múltiplos atos normativos, com o imprescindível diálogo entre os propósitos de proteção de hipossuficientes presentes em vários diplomas (muitas vezes sobrepostos), negar a inversão do ônus da prova em casos de FAR/PAR sob o argumento de que não se trata de relação de consumo corresponderia à desproteção do mais vulnerável (justamente o destinatário da política pública de moradia).

No caso dos autos, a presente demanda foi ajuizada pela beneficiária, buscando indenização por danos materiais e morais, decorrentes dos alegados vícios de construção no imóvel adquirido.

A inversão do ônus da prova, no caso, se justifica uma vez que a parte autora é notadamente hipossuficiente em relação à instituição financeira, além da possibilidade de contar com profissionais qualificados e especializados para a defesa de seus direitos. Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do C. STJ e desta E. Corte:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE VÍCIOS CONSTRUTIVOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Hipótese em que a adoção de fundamentos distintos para a inversão do ônus da prova - seja em virtude da aplicação do disposto no art. 373, § 1º, do CPC/2015, seja em função da incidência das normas consumeristas - não implicou reformatio in pejus, pois não houve piora da situação da parte que, pela adoção de um ou outro fundamento, permaneceu responsável pela comprovação da inexistência de vícios no imóvel objeto da lide, capazes de comprometer a sua solidez e segurança.

3. Não há preclusão consumativa quando a parte deixa de interpor recurso contra decisão que inverte o ônus da prova em seu favor, independentemente da fundamentação para tanto adotada. Ausência de interesse recursal.

4. O juízo quanto à aplicabilidade ou não das normas consumeristas, na espécie, foi realizado com o único propósito de definir a quem incumbia o ônus da prova, não havendo falar em preclusão pro judicato em matéria probatória.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem albergado a inversão do ônus da prova nas demandas propostas por condomínios contra construtoras/incorporadoras, em defesa dos interesses de condôminos, com fundamento no art 6º, VIII, do CDC ou mediante aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova de que trata o art. 373, § 1º, do CPC/2015.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1293126/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2018, DJe 14/12/2018).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS EXISTENTES EM CONJUNTOS HABITACIONAIS DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. ART. 6º, VIII, DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. In casu, a empresa pública não atua exclusivamente como agente financeiro, mas sim como agente executora de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa renda, o que atrai sua legitimidade passiva na ação proposta pelo MPF em que se discute a ocorrência de vícios construtivos existentes nos conjuntos habitacionais Colinas, e Alda Carolina I e II, situados no município de Assis - SP.

2. O Juízo de origem considerando a condição de hipossuficientes dos consumidores participantes do Programa de Arrendamento Residencial, com base na teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório, entendeu ser o caso de inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do CDC.

3. Cabível a inversão também em sede de ação civil pública, por força do disposto no art. 21 da LACP - Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985.

4. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5013523-42.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/09/2020).

Assim, a inversão do ônus da prova, seja com fundamento no art. 6º, VIII, do CDC, seja com base no art. 373, §1º, do CPC, é medida cabível ao caso concreto.

Prosseguindo, observo que, ao serem instadas a se manifestar sobre as provas que pretendiam produzir, tanto a CEF quanto a parte autora requereram a produção de prova pericial (ids 338549946 e 338549947), que foi deferida pelo juízo singular.

Fixados os honorários periciais em R$ 2.000,00 e determinado o depósito pela CEF, esta apresentou embargos de declaração, afirmando que o depósito caberia à parte autora (id 338549967). Rejeitados os embargos de declaração, a CEF interpôs agravo de instrumento, o qual não foi conhecido por esta Segunda Turma, sobrevindo decisão do juízo singular que declarou preclusa a produção da prova pericial.

No caso dos autos, observa-se que ambas as partes requereram a produção de prova pericial. A parte autora instruiu a inicial com planilha de orçamento, assinada por arquiteto, relacionando os reparos que necessitam ser realizados no imóvel, totalizando R$ 40.786,97 (id 148923610). Mencionado documento é constituído por uma lauda e não é acompanhado de nenhuma fotografia apta a demonstrar o estado do imóvel. Juntou aos autos, ainda, relatório fotográfico que apresenta imagens genéricas, sem especificação, de unidades autônomas do Residencial Serra Negra (id 148923611).

A CEF juntou parecer técnico impugnando expressamente tais documentos, uma vez que: a reclamação é feita de forma generalizada e não foram citados elementos concretos; não há evidências fáticas dos vícios alegados, mas apenas considerações genéricas e sem indicação sobre sua real ocorrência; não foi anexada a RRT do arquiteto que assina o laudo; em diversas demandas foi anexada a mesma peça técnica denominada “Relatório fotográfico unidades autônomas”, com mesmas fotos; evidente que as fotos não são particularizadas aos casos e, portanto, sua análise não é servível para o caso concreto; considerando a generalidade do relatório fotográfico, a análise do orçamento proposto é inviável, uma vez que os serviços e quantitativos não são passíveis de verificação (id 338549944).

Há de se destacar que, apesar de ter havido a inversão do ônus da prova, tal medida não tem o condão de se presumirem verdadeiros todos os fatos alegados pela parte autora.

Portanto, é imprescindível, para a solução da lide, a produção de prova pericial, a fim de comprovar a existência ou não dos vícios construtivos, bem como o orçamento necessário à reparação.

Assim, não resta alternativa a não ser a anulação da r. sentença e o retorno dos autos à origem, para que seja realizada a necessária prova pericial.

Quanto aos honorários periciais, de se observar que a prova pericial foi requerida tanto pela parte autora quanto pela CEF, devendo os honorários ser rateados entre as partes, nos termos do art. 95 do CPC.

Ademais, nos termos do art. 95, §3º, do CPC, quando o pagamento da perícia for de responsabilidade do beneficiário de gratuidade de justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados do orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado ou, ainda, paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

Assim, cabe ao Poder Público o ônus do pagamento da parte dos honorários periciais imputável à autora, conforme disposições da Resolução nº 305/2014, do CJF (com as alterações da Resolução nº 575/2019) e Resolução nº 232/2016, do CNJ, que fixam os valores dos honorários a serem pagos aos peritos.

Por fim, observa-se que a CEF já realizou o depósito dos honorários periciais (id 338549977).

Pelas razões expostas, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da CEF, para ANULAR a r. sentença e determinar a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja realizada a prova pericial, determinando o rateio dos honorários periciais, na forma da fundamentação. Prejudicada a apelação da parte autora.

É o voto.