A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora):     

Trata-se de ação ajuizada por COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SAO PAULO - CDHU em face da União Federal, requerendo a expedição de Certidão Negativa de Débitos relativa ao Conjunto Habitacional Americana C (CEI 2101604384/77) para fins de instruir o pedido de "habite-se" e averbação do conjunto junto ao CRI competente. 

Narra a parte autora que em 22/11/1990 celebrou contrato de empreitada global com a empresa Betumarco S/A Engenharia para construção do empreendimento citado acima, e que, nos termos do referido contrato a empresa construtora deveria ter comprovado por meio de certidões a quitação dos tributos decorrentes do negócio realizado, o que não ocorreu. 

Afirma que foi impedida pela ré de obter certidão negativa de débitos em vista de supostos débitos previdenciários lançados em nome da construtora, sem qualquer relação com o empreendimento em questão, sob o fundamento de que é responsável solidária pelo recolhimento das contribuições devidas em razão da realização de obras pela construtora. 

 Sustenta que a responsabilidade solidária deve abranger somente aquelas construções devidas em função da realização da obra, no caso, a relacionada ao CEI 2101604384/77, não podendo alcançar outras relações jurídicas porventura existentes entre a Betumarco S/A Engenharia e o INSS, e que uma vez comprovado o regular recolhimento das contribuições devidas em razão da obra não mais há que se falar em responsabilidade solidária, de acordo com o artigo 43 do Decreto 2.173 de 05/03/97. 

Postula pelo reconhecimento da inexistência de relação jurídica com o INSS, com a condenação deste na obrigação de fazer, consistente na expedição de certidão negativa de débito. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela. 

O pedido de antecipação dos efeitos da tutela antecipada foi indeferido (ID 259462501 - Pág. 144/145). 

Proferida sentença de improcedência do pedido (ID 259461429 - Pág. 124/129), dela recorreu a parte autora (ID 259461429 - Pág. 146/158). 

Em julgamento colegiado, por unanimidade, a Décima Primeira Turma do TRF da 3ª Região, negou provimento à apelação (ID 259461429 - Pág. 169/175). 

A parte autora opôs embargos de declaração em face do referido acórdão (ID 259461429 - Pág. 177/181), o qual foi rejeitado por unanimidade (ID 259461429 - Pág. 191/198). 

A parte autora interpôs Recurso Especial (ID 259461429 - Pág. 201/216), o qual foi admitido pela Vice-Presidência desta Corte (ID 259461429 - Pág. 231/236). 

Em sede de recurso especial, o C. STJ decidiu, em voto de lavra da Min. Regina Helena Costa, anular o acórdão dos embargos de declaração e determinou que outro seja proferido, sanando-se a omissão quanto à falta de pronunciamento específico sobre: a) impossibilidade jurídica da apresentação, pela recorrente, da documentação fiscal de terceiros, tendo em vista o sigilo que protege referidos documentos; (b) o fato de que havendo a recusa ou não sendo possível a exibição dos livros, admitem-se como verdadeiros os fatos alegados que com eles seriam demonstrados; (c) o cerceamento de defesa ao impor à recorrente os ônus decorrentes da não apresentação dos livros contábeis e fiscais pela empresa Betumarco; (d) a ocorrência da negativa de prestação jurisdicional e da inobservância do devido processo legal; e (e) a ilegalidade decorrente da atribuição, à Recorrente, do dever de exibir os livros fiscais e demais documentos sigilosos pertencentes a terceiros (ID 264750187 - Pág. 04/15). 

Intimadas as partes a fim de se manifestarem a respeito dos embargos de declaração opostos, tendo em vista a decisão anulatória (ID 330916621). 

Foram oferecidas contrarrazões pela parte ré (ID 332359873). 

Vieram-me os autos conclusos para julgamento. 

É o relatório. 

  

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RENATA LOTUFO (Relatora): 

Tendo em vista a decisão anulatória, proferida pelo C. STJ, trata-se de novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão que negou provimento à apelação por ela interposta e manteve a sentença que julgou o pedido inicial improcedente (ID 259461429 - Pág. 169/175). 

Quanto à questão objeto de novo julgamento, sustenta a parte embargante  (i) omissão no acórdão quanto à ausência de enfrentamento da impossibilidade jurídica de apresentação, por parte da embargante, da documentação fiscal escriturada e mantida pela empresa Betumarco, a qual é protegida por sigilo; (ii) omissão no acórdão quanto à aplicação da norma estabelecida pelos artigos 1.191, § 1.º e 1.192 do CC, segundo a qual havendo recusa ou não sendo possível a exibição dos livros, admitem-se como verdadeiros os fatos alegados que com eles seriam demonstrados; (iii) omissão no acórdão quanto à alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que, sendo constatada a impossibilidade de localização da empresa Betumarco para a exibição de seus livros fiscais e demais documentos, o juízo poderia determinar que os órgãos competentes fornecessem as informações fiscais da referida construtora, algo que não foi feito; (iv) obscuridade no acórdão ao atribuir à embargante o dever de exibir os livros fiscais e demais documentos sigilosos pertencentes à construtora. 

Da análise da referida fundamentação, observo que houve omissão no julgado. 

O cerne da questão diz respeito à falta de documentos fiscais e livros contábeis da construtora, os quais seriam utilizados para analisar a suficiência do valor recolhido em GPS a título de contribuições previdenciárias devidas em razão da execução do empreendimento relativo à CEI nº 2101604384/77, que era de responsabilidade da construtora Betumarco, acarretando na impossibilidade de ser comprovada a regularidade fiscal da obra com a emissão da CND, pretensão que não foi acolhida pelo juízo de primeiro grau, sendo a sentença mantida em grau de recurso. 

Compulsados os autos, verifica-se que a construtora Betumarco, ao não apresentar à CDHU, parte autora, a certidão negativa de débito, foi notificada para que adimplisse referida obrigação prevista no subitem 10.3 da cláusula décima do contrato de empreitada (ID 259462501 - Pág. 47/48). O Sr. Oficial do 8.º Cartório de Títulos e Documentos notificou o Sr. Flávio Calazans de Freitas, um dos diretores da referida construtora, que nomeou como seu representante legal o Sr. Jorge Martins Dias (259462501 - Pág. 62). Entretanto, não apresentou qualquer documentação à CDHU. 

Posteriormente, em 06/10/2000, a gerente jurídica da CDHU solicitou à Superintendência de Controle a juntada das GPS relativas à obra, bem como informasse se existia algum crédito em nome da contratada (ID 259462501 - Pág. 67).  

Foram juntadas as GPS referentes ao período de 01/91 a 07/94 (ID 259462501 - Pág. 71/116), todavia, essa documentação não foi suficiente para comprovar o recolhimento integral dos débitos fiscais referente à obra, informando o INSS que, se fosse considerado o método de aferição indireta das contribuições as guias apresentadas seriam insuficientes, portanto, seria necessário aplicar o método de aferição direta dessas contribuições, entretanto, não foram apresentados pela construtora os livros contábeis, os quais seriam imprescindíveis para comprovar o regular recolhimento de todos os débitos fiscais relativos ao empreendimento que a CDH busca regularizar (ID 259462501 - Pág. 142/143). 

Ato contínuo, foi autorizada a produção de prova pericial, determinando o juízo que a parte autora apresentasse seus livros fiscais e os livros fiscais da construtora (ID 259462501 - Pág. 172). 

A parte autora informou que não teria condições de apresentar os livros fiscais da construtora Betumarco, requerendo ao juízo a realização de diligências para que a própria construtora apresentasse os livros exigidos pelo perito (ID 259462501 - Pág. 175), o que foi deferido pelo juízo (ID 259462501 - Pág. 221).  

Assim, a parte autora, ora embargante, não foi instada a apresentar os livros fiscais, pois a Betamarco é que seria intimada para que apresentasse em cartório a documentação concernente ao recolhimento do INSS. Também se determinou que a União Federal juntasse o RAIS - Relatório Anual de Informações Sociais referente à obra, o que foi cumprido, sendo apresentados os relatórios de 1991 a 1993 e informando a União Federal que "nada consta no ano de 1994" (ID 259462501 - Pág. 233/236). 

Iniciaram-se então as diligências para que a Betamarco fosse intimada (ID 259462501 - Pág. 221, 239 e ID 259461429 - Pág. 50, 57), todavia, a empresa não foi localizada (ID 259462501 - Pág. 241 e ID 259461429 - Pág. 59, 60, 64). Em conseguinte, esgotadas as diligências para localização da construtora, os autos foram remetidos ao perito. A perícia, considerando a falta de documentos essenciais, não teve outra alternativa a não ser elaborar o cálculo por arbitramento, concluindo que "foi encontrado o valor de R$ 379.225,45 correspondendo o valor de R$ 541,75, para cada unidade isso para a data de julho de 1.994" (ID 259461429 - Pág. 89). 

 

Como se vê, a exibição dos livros não foi possível porque a empresa Betumarco não foi localizada, apesar de todas as diligências para tanto, e não porque se recusou a apresentá-los. 

Diante deste fato, a parte embargante sustentou que deve ser aplicada a norma estabelecida pelos artigos 1.191, § 1.º e 1.192 do CC. 

O artigo 1.191, § 1.º do CPC estabelece o seguinte:  

"Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. 

§ 1º O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão." 

Por sua vez o artigo 1.192 do CPC dispõe: 

"Art. 1.192. Recusada a apresentação dos livros, nos casos do artigo antecedente, serão apreendidos judicialmente e, no do seu § 1º, ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros.  

Parágrafo único. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário." 

Resumidamente, o artigo 1.191 determina quando e em qual extensão os livros e documentos de uma empresa podem ser exibidos judicialmente. A regra geral é que a escrituração de uma empresa é sigilosa e apenas pode ser analisada pelo juiz em casos específicos: sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem ou falência. 

O artigo 1.192, por seu turno, estabelece sanção processual para o caso de a parte se recusar a cumprir a ordem judicial de exibição. Se a recusa for da exibição integral (prevista no caput do art. 1.191), os livros podem ser apreendidos judicialmente. Se a recusa for da exibição parcial (§ 1º do art. 1.191), o juiz terá como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária que deveriam ser provados pelos livros. 

Como se pode concluir, referidos artigos não se aplicam ao caso dos autos.  

Além disso, mesmo que assim não fosse, em ações que envolvem a Fazenda Pública os efeitos materiais da revelia não se aplicam: 

 

AÇÃO DE RITO COMUM - TRIBUTÁRIO - REVELIA NÃO CONSUMADA - RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS NO SIMPLES - PRESCRIÇÃO AFASTADA - INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA, QUE VISOU À MANUTENÇÃO NAQUELA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO, MAS JULGADA IMPROCEDENTE - PARCIAL PROCEDÊNCIA AO PEDIDO - PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO PRIVADA  

1 - Patente a não incidência da figura processual da contumácia em sua modalidade revelia, em relação à Fazenda Pública.  

2 - A indisponibilidade do ente público envolvido, inerente ao crédito tributário implicado, impede se extraia a presunção de verdade da afirmativa contribuinte, em função de retardamento ou omissão fazendária em contraditório.  

3 - Deste teor, pois, fundamentalmente, o comando insculpido pelo inciso II, do artigo 320 CPC vigente ao tempo dos fatos. Nesse sentido, aliás, por símile, o teor da Súmula 256, TFR: "A falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, em relação à Fazenda Pública, os efeitos da revelia."  

4 - Com razão o polo privado, porque a ação declaratória, que buscou a permanência no SIMPLES, teve o condão de interromper o fluxo prescricional, para a ação de restituição.  

5 - O polo contribuinte ajuizou o feito 2004.61.22 .000515-7 intentando se manter no SIMPLES, mas a pretensão foi julgada improcedente, conforme consulta ao Sistema Processual, perante o C. TRF3, subindo a causa até o C. STJ, sem alteração do desfecho, transitando em julgado em 07/05/2010.  

6 - Se a parte empresarial debatia sua permanência no SIMPLES, evidente que não tinha substrato jurídico, enquanto tramitava aquela ação, para pleitear restituição do que recolhido, afinal entendia fazer jus à participação na sistemática e, se reconhecida fosse a licitude de sua participação, não teria interesse de agir, para postular devolução do que regularmente recolhido, naquele segmento.  

7 - Embora aquela não se tratasse de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, inegável o efeito interruptivo da demanda que visou a permanecer no SIMPLES, ao passo que o sucesso daquela retiraria o interesse de agir contribuinte, para restituição do que adimplido sob tal sistemática, portanto somente surgiu o direito de repetição, já que considerada indevida a participação, com o trânsito em julgado da ação declaratória. Precedentes.  

8 - Considerando-se o trânsito em julgado no ano 2010 e o presente ajuizamento no ano 2011, não se há de falar em prescrição da forma como sentenciada, fazendo jus o contribuinte à restituição dos valores recolhidos a título de SIMPLES, no período de abril/1999 a março/2004, ID 107358294 - Pág. 4, vez que a ação 2004 .61.22.000515-7 foi ajuizada em 01/04/2004, portanto deve ser considerado o quinquênio anterior, afinal esta a causa ensejadora de interrupção, cujos valores serão apurados em fase de cumprimento e desde que o crédito não tenha sido utilizado em qualquer outra operação tributária (há notícia de parcial aproveitamento, abatimento em PIS/COFINS, ID 107358294 - Pág. 4), o que será apurado em sede de cumprimento, incidindo, exclusivamente, a SELIC. 

9 - Cuidando-se de causa valorada em R$ 754.039,81, ID 107358249 - Pág. 17, baliza-se a fixação de honorários pela sistemática do CPC anterior, porque sentenciada a lide sob aquela égide, Enunciado Administrativo 2, STJ, art. 20, § 4º, CPC .  

10 - Observa-se, então, para a honorária ao ente privado, o trabalho desempenhado, a natureza da lide e o tempo despendido, devendo ser arbitrada a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não se tratando de cifra irrisória, muito menos exorbitante (assinale-se que a discórdia [pouco ou muito] em face do quantum não comporta revisão pela via dos embargos de declaração, porque fundamentada a razão de tal arbitramento), mas guarda correlação com a razoabilidade. Precedente.  

11 - Recorde-se, ainda, aplicarem-se os ditames da legislação anterior, sendo possível a fixação de honorários advocatícios em valor inferior ao mínimo de 10%, matéria apreciada sob o rito dos Recursos Repetitivos, REsp 1155125/MG.  

12 - Destaque-se que a sucumbência privada foi mínima, por isso a exclusiva sujeição fazendária em honorários.  

13 - Ausentes honorários recursais, pois sentenciada a causa sob a égide do CPC anterior, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.  

14 - Parcial provimento à apelação, reformada a r. sentença, para julgamento de parcial procedência ao pedido, a fim de reconhecer o direito contribuinte à restituição do que recolhido a título de SIMPLES, do período abril/1999 a março/2004, desde que o crédito não tenha sido utilizado em qualquer outra operação tributária, o que será apurado em sede de cumprimento, sujeitando-se a União, ainda, ao pagamento de honorários, da ordem de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tudo na forma retro estatuída.  

(TRF-3 - ApCiv: 00016495920114036122, Relator.: Desembargador Federal JOSE FRANCISCO DA SILVA NETO, Data de Julgamento: 16/12/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 04/01/2023) 

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. FAZENDA PÚBLICA. BENS E DIREITOS INDISPONÍVEIS. PRODUÇÃO DE PROVAS. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DCTF. PRESCRIÇÃO. POSTERIOR REVISÃO DO LANÇAMENTO. ART. 150, § 4º, DO CTN. DECADÊNCIA.  

1. É cediço que os efeitos materiais da revelia não produzem efeitos em relação à Fazenda Pública, pois considerados indisponíveis seus bens e direitos. Ademais, se mesmo ao réu revel é permitido o exercício do direito de produção de provas, não há que se falar na impertinência da juntada de documentos produzidos pela autoridade administrativa fiscal aos Embargos bem como de sua apreciação, haja vista se tratar de matéria de ordem pública, a exemplo da decadência e prescrição de créditos. Portanto, os documentos apresentados pela embargada são passíveis de análise para o deslinde da controvérsia. Precedentes do STJ.  

2. Nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com a entrega, pelo contribuinte, da "Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outra declaração dessa natureza" (REsp 1.120 .295/SP) reconhecendo o débito fiscal, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.  

3. A constituição do crédito tributário também poderá ocorrer de ofício, nos moldes do art. 149 do Código Tributário Nacional. Na ausência de declaração do contribuinte ou se elaborada em desacordo com a legislação tributária, com omissões ou inexatidões, incide o prazo decadencial pelo art. 173, I, do CTN; porém, nos casos em que o contribuinte realiza o pagamento parcial e o Fisco apura ser devido valor complementar, incidente o art. 150, § 4º, do CTN.  

4. A Execução Fiscal ora embargada foi proposta em 15.01.1998 (fls. 33). Rememore-se que o título executivo conta com presunção de liquidez e certeza, cabendo ao contribuinte ilidi-la, fornecendo - por exemplo - cópia da DCTF original da qual conste a data de sua entrega ao Fisco. Assim sendo e ao que consta dos autos, a constituição do crédito se deu em 08.10.1993, não escoado o prazo prescricional quando da propositura da ação executiva.  

5. A contagem do prazo decadencial é realizada do mesmo modo tanto para o lançamento quanto para sua eventual revisão pela autoridade tributária, nos termos do art. 149, V, do CTN. Em se tratando de pagamento parcial antecipado, incide igualmente a previsão do art . 150, § 4º, do CTN. Assim, constatado o erro no lançamento original e a existência de saldo devedor em relação às novas datas de vencimento, 30.12.1992 e 29 .01.1993, o prazo decadencial esgotou-se em 30.12.1997 e 29 .01.1998, muito antes de revisto o lançamento e inscrita a dívida, em 01.02.2002 (fls . 133).  

6. Em suma, no caso em tela a decadência operou seus efeitos, extinguindo o crédito tributário em que se baseava a ação executiva combatida, nos termos do art. 156, V, do CTN; ademais, a modificação do lançamento impede que se proceda à mera substituição da CDA, superando a controvérsia relativa à prescrição.  

7. Invertida a sucumbência, de rigor a condenação da apelada, União Federal, em honorários advocatícios que arbitro em 10% do valor atualizado da causa executiva.  

8. Apelo provido.  

(TRF-3 - ApCiv: 00470559320064036182, Relator.: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 18/09/2024, 4ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 24/09/2024) 

 

Aduz ainda a parte embargante que, sendo constatada a impossibilidade de localização da empresa Betumarco para a exibição de seus livros fiscais e demais documentos, o juízo poderia ter determinado que os órgãos competentes fornecessem as informações fiscais da referida construtora, algo que não foi feito. 

Quanto a esta alegação, anoto que é inverídica tendo em vista que o juiz determinou que a União Federal juntasse o RAIS - Relatório Anual de Informações Sociais referente à obra, o que foi cumprido, sendo apresentados os relatórios de 1991 a 1993 e informando a União Federal que "nada consta no ano de 1994" (ID 259462501 - Pág. 233/236). 

Ainda que assim não fosse, anoto que o destinatário da prova é o juiz, que tem capacidade para avaliar, dentro do quadro probatório existente, quais diligências serão úteis ao bom desenvolvimento do processo, e quais diligências serão meramente protelatórias, nos termos dos arts. 370 e 371 do CPC/73. 

O juiz pode indeferir diligências inúteis ou protelatórias, bem como aferir a conveniência e a oportunidade da produção de novo material probatório, seja ele pericial, testemunhal ou documental, sobretudo quando, no caso concreto, as provas trazidas aos autos sejam suficientes para formar seu livre convencimento, também cabendo ao próprio interessado a iniciativa de diligenciar para obter as provas em questão. 

No caso dos autos o juiz entendeu que as diligências que foram feitas foram suficientes ao seu convencimento, de que o ônus da prova incumbia à autora, ora embargante, quanto ao fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 333, I do CPC/73, não se cogitando de inversão do ônus probatório. 

Por conseguinte, reconhecendo-se a omissão e a obscuridade no acórdão, devem ser os embargos de declaração acolhidos para complementar o acórdão, sem alteração no resultado do julgamento. 

Diante do exposto, ACOLHO os embargos de declaração apenas para complementar o acórdão embargado, sem alteração no resultado do julgamento. 

É o voto.