O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Cuida-se de autos que retornaram a esta Turma Julgadora por determinação do Superior Tribunal de Justiça, em razão do provimento do recurso especial interposto pela União Federal - Fazenda Nacional, para novo exame dos embargos de declaração anteriormente opostos, especificamente quanto à alegada omissão do acórdão no tocante à isenção de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche e à limitação etária de 5 (cinco) anos para a concessão dessa isenção.

O feito tem origem em mandado de segurança preventivo (ID 4184818) impetrado por Crown Odontologia de Grupo Ltda. - EPP contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando a exclusão da base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários e das contribuições devidas a terceiros dos valores pagos aos empregados a título de: terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; auxílio- doença/acidente nos primeiros quinze dias; salário-maternidade; adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; horas extras; descanso semanal remunerado; abono pecuniário de férias; e auxílio-creche, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A liminar (ID 4184830) foi parcialmente deferida para afastar da base de cálculo, até o julgamento final, o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença (15 primeiros dias), abono pecuniário de férias e auxílio-creche, vedando à autoridade coatora a prática de atos punitivos. A compensação imediata foi indeferida, em razão do art. 170?A do CTN.

A sentença (ID 4184899) concedeu parcialmente a segurança, confirmando a liminar e reconhecendo a inexigibilidade da contribuição sobre as mesmas verbas, com direito à compensação ou restituição após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal e correção pela taxa SELIC.

A União interpôs apelação (ID 4184905), insurgindo-se contra o afastamento da incidência sobre o terço constitucional de férias, auxílio-doença (15 dias), auxílio-creche e abono pecuniário de férias. Em sessão de julgamento realizada em 28/04/2020, a E. Segunda Turma (ID 131046827) decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso da União e, em remessa oficial, anular a sentença no ponto da restituição e afastar a compensação por ausência de prova pré-constituída, mantendo a não incidência sobre as verbas acima.

A União opôs embargos de declaração (ID 133017948), alegando, entre outros pontos, omissão quanto à limitação etária de 5 anos para a não incidência de contribuição sobre o auxílio-creche. Os embargos foram rejeitados (ID 145623117).

Interpostos recursos especial e extraordinário por ambas as partes (IDs 151035476, 151035481, 152462175 e 152462234), a Vice-Presidência desta Corte (ID 284983863) admitiu o recurso especial da União apenas quanto à alegada omissão sobre o auxílio-creche.

No Superior Tribunal de Justiça (ID 326481869 - Pág. 04/09), o recurso especial da União foi provido para reconhecer a omissão e determinar o retorno dos autos a este Tribunal, a fim de que se manifeste expressamente sobre a questão da isenção de contribuição previdenciária relativa ao auxílio-creche e, especialmente, sobre o limite etário de 5 anos para a concessão dessa isenção, nos termos da EC nº 53/2006.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata-se de autos encaminhados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão do eminente Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, que deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para anular o acórdão dos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a fim de que se manifeste sobre a questão do limite etário de cinco anos para o gozo da isenção do auxílio-creche (ID 326481869).

Em juízo positivo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC, passo a suprir a omissão reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça.

A controvérsia central refere-se à definição precisa do limite etário para incidência ou exclusão de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-creche, especialmente diante da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 53/2006 ao art. 7º, XXV, da Constituição Federal.

O art. 7º, inciso XXV, da Constituição Federal assegura, como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais, a "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas".

A natureza jurídica dessa garantia, reconhecida como direito fundamental e não como mera norma programática, foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.008.166 (Tema 548, repercussão geral), ao firmar a tese de que a educação básica em creche e pré-escola constitui direito subjetivo indisponível, assegurado pela Constituição a todas as crianças de até cinco anos de idade, impondo ao Poder Público o dever de garantir o efetivo acesso a esse direito.

A interpretação do art. 7º, inciso XXV, da Constituição deve observar o princípio da máxima efetividade, segundo o qual às normas constitucionais deve ser conferido o sentido que lhes assegure maior alcance e eficácia. A redação original do art. 7º, inciso XXV, da Constituição Federal assegurava assistência gratuita aos filhos e dependentes até os seis anos de idade. A Emenda Constitucional nº 53/2006 reduziu esse limite para cinco anos, em razão da reorganização estrutural da educação básica no país.

Inicialmente, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/1996) fixava o ingresso no ensino fundamental aos sete anos; entretanto, a Lei nº 11.274/2006 modificou tal disposição, antecipando o início da escolarização para os seis anos de idade, em consonância com a legislação internacional e com estudos pedagógicos que ressaltavam a relevância da educação formal já no sexto ano de vida.

A Emenda Constitucional nº 53/2006 harmonizou o texto constitucional com a nova estrutura da educação básica, reconhecendo que a criança ao completar seis anos de idade passa a integrar, obrigatoriamente, o ensino fundamental, deixando de ser destinatária da proteção específica da educação infantil, relativa à creche e à pré-escola. Tal modificação não se traduz em ato discricionário do legislador, mas em ajuste coerente com a evolução pedagógica e científica consolidada, configurando expressão de constitucionalismo adaptativo, e não de restrição indevida de direitos.

A Emenda Constitucional nº 53/2006, ao alterar a redação do art. 208, IV, da Constituição Federal, introduziu parâmetro etário diverso para a educação infantil, estabelecendo como limite a idade de cinco anos. Com isso, tornou-se materialmente incompatível o art. 28, § 9º, alínea "s", da Lei nº 8.212/1991, na redação conferida pela Lei nº 9.528/1997, que previa a concessão de auxílio-creche até os seis anos de idade. Tal incompatibilidade resulta na não recepção parcial do dispositivo legal, nos termos do controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual se reconhece a perda de validade da norma infraconstitucional diante de preceito constitucional superveniente. Não se cuida de revogação em sentido estrito, mas da cessação de eficácia normativa em razão de conflito material com a nova ordem constitucional.

A redação do art. 389, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, de forma expressa e cogente, a obrigatoriedade de os empregadores manterem local adequado para a guarda e assistência de filhos de empregadas em período de amamentação, sempre que houver, no estabelecimento, pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos. Trata-se de imposição legal, sem margem para liberalidade ou juízo discricionário do empregador. A norma confere caráter vinculante ao dever patronal, que deve ser cumprido mediante estrutura própria ou equivalente.

O art. 389, §2º, da CLT, por sua vez, admite o cumprimento da obrigação por meio de celebração de convênios com creches ou, conforme regulamentação infralegal, por sistema de reembolso das despesas comprovadamente realizadas pela empregada.

Esse reembolso não configura acréscimo patrimonial vinculado à prestação de trabalho, razão pela qual não se reveste de natureza remuneratória. Trata-se de verba de caráter indenizatório, derivada da substituição da obrigação in natura por prestação equivalente em pecúnia. Essa natureza jurídica atrai consequência relevante no âmbito do direito previdenciário, pois as verbas indenizatórias não integram o salário-de-contribuição, nos termos da legislação de regência.

O art. 28 da Lei nº 8.212/1991 estabelece os critérios legais para definição do salário-de-contribuição, base de cálculo das contribuições previdenciárias. Em seu § 9º, alínea "s", na redação introduzida pela Lei nº 9.528/1997, dispõe-se, de forma expressa, que não integram o salário-de-contribuição os valores pagos a título de auxílio-creche fornecido por estabelecimentos com 30 (trinta) ou mais empregadas, em conformidade com o art. 389 da Consolidação das Leis do Trabalho. Tal exclusão normativa já refletia, à época, o reconhecimento legislativo da natureza indenizatória da referida verba.

Posteriormente, a Lei nº 14.457/2022 reafirmou e sistematizou esse entendimento. Seu art. 4º dispõe, de maneira clara, que os valores pagos a título de reembolso-creche: (i) não possuem natureza salarial; (ii) não se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos; (iii) não constituem base de incidência de contribuição previdenciária ou do FGTS; e (iv) não configuram rendimento tributável da empregada ou do empregado. Assim, a exclusão do reembolso-creche da base de incidência das contribuições sociais encontra respaldo inequívoco em legislação ordinária expressa, reafirmada por diploma superveniente.

A Súmula nº 310 do STJ consagrou o entendimento de que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, por ter natureza indenizatória. No REsp 413.222/RS, a Primeira Seção, assentou que o reembolso-creche não decorre de liberalidade do empregador, mas do cumprimento alternativo do dever legal de manter creche, nos termos do art. 389, §1º, da CLT.

Tal posição foi reafirmada no julgamento do REsp 1.146.772/DF (Tema 338), sob o rito dos recursos repetitivos: "O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de- contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ."

O princípio da máxima efetividade exige que se atribua à norma constitucional interpretação que maximize sua força normativa, sem transpor os limites semânticos ou sistemáticos do texto. A leitura segundo a qual a assistência se estende até os 5 anos e 11 meses de idade -- inclusive -- não configura interpretação extensiva indevida, mas realização do conteúdo normativo pleno do art. 7º, XXV, da Constituição Federal, compatível com o sistema educacional vigente e com o princípio da proteção integral da criança. Restringir o alcance da norma a exatamente cinco anos, excluindo qualquer fração posterior, implicaria limitação não expressa no texto constitucional e incompatível com a diretriz de máxima efetividade dos direitos fundamentais.

A máxima efetividade exige que o direito fundamental seja interpretado até seu limite constitucional, mas veda qualquer extrapolação desse marco. Assim, ultrapassados os cinco anos e onze meses de idade, a criança não mais se enquadra na proteção conferida pelo art. 7º, XXV, da Constituição Federal. A partir dos seis anos completos, eventual pagamento de auxílio-creche deixa de constituir cumprimento de obrigação legal e passa a configurar liberalidade do empregador. Nessa hipótese, a verba perde sua natureza indenizatória e assume caráter remuneratório, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991. Tal consequência decorre da lógica jurídica que vincula a desoneração tributária à existência de obrigação legal específica.

A Lei nº 14.457/2022, ao instituir o Programa Emprega + Mulheres, representou avanço normativo relevante ao consolidar, em texto legal, entendimentos jurisprudenciais já pacificados e ao fixar, com precisão, parâmetros que anteriormente exigiam interpretação sistemática. Seu art. 2º, II, estabelece que o reembolso-creche destina-se a empregados com filhos de até 5 anos e 11 meses de idade, eliminando qualquer dúvida quanto ao marco etário de proteção, em perfeita harmonia com o art. 7º, XXV, da Constituição Federal, conforme alterado pela EC nº 53/2006.

A norma não apenas reafirma, mas consolida legislativamente a interpretação jurisprudencial, conferindo maior segurança jurídica ao tema. O art. 4º da mesma lei reforça o caráter indenizatório do reembolso-creche, excluindo expressamente sua natureza salarial e sua incidência sobre contribuições previdenciárias, FGTS e tributação da renda. Trata-se de qualificação normativa permanente, não excepcional. Por fim, o art. 5º, parágrafo único, estabelece que os empregadores que adotarem o reembolso-creche para todos os empregados com filhos nessa faixa etária ficam dispensados da manutenção de local físico para guarda de crianças, substituindo a obrigação legal original por meio alternativo igualmente válido.

A Lei nº 14.457/2022 conferiu precisão normativa à obrigação patronal relativa ao auxílio-creche, fixando de forma clara que seu alcance se estende até que a criança complete 5 anos e 11 meses de idade. A partir desse marco, cessa a obrigação legal, e, com ela, a natureza indenizatória da verba correspondente. Ao fazê-lo, a norma não apenas reafirmou e consolidou a jurisprudência preexistente, mas eliminou qualquer margem de dúvida quanto ao limite etário aplicável, resolvendo definitivamente questão que antes dependia de construção interpretativa.

Nesse sentido é a jurisprudência da C. Segunda Turma, que componho, neste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, RAT E TERCEIROS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ABONO DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. AUXÍLIO-FUNERAL. VALE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-CRECHE (APÓS SEIS ANOS DE IDADE). INCIDÊNCIA. 1. Não incide a contribuição previdenciária patronal, RAT e terceiros sobre o aviso prévio indenizado, quinzena que antecede a concessão do auxílio-doença/acidente, auxílio-educação, abono de férias, férias indenizadas, salário-maternidade, seguro de vida em grupo, auxílio-funeral e vale transporte. 2. Incide a contribuição previdenciária, RAT e terceiros sobre o auxílio-creche, após os seis anos de idade. 3. Remessa oficial e apelação parcialmente providas.

(TRF-3 - ApelRemNec: 50049266220204036128, Relator.: Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 30/09/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 01/10/2021)"

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. 1. A Constituição Federal estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante contribuições sociais, dentre outros recursos, nos termos do art. 195 da Constituição Federal. 2. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos sobre os quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (Tema 738). 3. Férias indenizadas, respectivo terço constitucional. Verbas expressamente desoneradas da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, § 9º, d e e, item 6, da Lei nº 8.212/1991. 4. O auxílio-alimentação pode ser concedido ao empregado em espécie, in natura e na forma de vales. São inexigíveis as contribuições previdenciárias incidentes sobre o auxílio-alimentação pago na forma de tickets, após 11/11/2017, ou concedido in natura. Por outro lado, incidem contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação pago em espécie (Tema 1164 do STJ). 5. Entende a jurisprudência pela inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o auxílio-educação. Para a desoneração, necessária a observância dos requisitos previstos pelo art. 28, § 9º, t, da Lei n.º 8.212/1991. Precedentes. 6. Consta do art. 2º, a, da Lei n.º 7.418/1985 que o vale-transporte concedido nas condições determinadas pelo art. 1º da referida Lei, no que se refere à contribuição do empregador, não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos. Anote-se que o entendimento se encontra pacificado inclusive no âmbito administrativo. 7. O auxílio-creche/reembolso creche foi expressamente desonerado da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, 9º, s, da Lei n.º 8.212/1991. O benefício será pago aos empregados e empregadas que possuam filhos com até cinco anos e onze meses, nos termos do disposto pela Lei n.º 14.457/22. O mesmo entendimento aplica-se ao auxílio-babá. Precedentes. 8. Indenizações do art. 9º da lei 7.238/84 e art. 479 da CLT. Verbas expressamente desoneradas da incidência de contribuições previdenciárias pelo art. 28, § 9º, e, itens 3 e 9, da Lei n.º 8.212/1991. 9. Mantido o direito à compensação. 10. Recurso e Remessa parcialmente providos.

(TRF-3 - ApelRemNec: 00012290620144036104, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA, Data de Julgamento: 12/12/2024, 2ª Turma, Data de Publicação: 17/12/2024)"

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO.

- Limitação da sentença ao termos do pedido para excluir a excluir a menção ao 13º salário pelo dispositivo, ao se reportar às férias indenizadas/vencidas.

- Extinto o feito sem resolução do mérito, por falta interesse de agir quanto ao pedido de não incidência das contribuições sobre o valor correspondente a férias indenizadas e terço correspondente, férias vencidas, abono de férias, incentivo à demissão voluntária, auxílio-funeral e salário-família, haja vista o disposto no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91.

- Homologado o reconhecimento do pedido pela União, quanto à não incidência das contribuições sobre o montante correspondente à licença-maternidade, abono assiduidade convertido em pecúnia, 15 dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, e aviso prévio indenizado.

- Não conhecimento da apelação da União no tocante à incidência das contribuições sobre coparticipação dos empregados no custeio de benefícios e com relação a horas extras, pois não constituem objeto deste mandado de segurança, uma vez que o pedido formulado não contemplou essas questões.

- Não incidência das contribuições sobre o vale-transporte (vales, tickets ou dinheiro), com a ressalva de que esse benefício deve atender aos limites legais, não podendo extrapolar o necessário para custear o deslocamento do empregado no trajeto de sua residência ao local de trabalho (ida e volta, tomando como parâmetro os gastos com transporte coletivo), sob pena de ser considerado como salário indireto tributável.

- O reembolso creche tem natureza indenizatória e não compõe a base de cálculo de contribuição previdenciária (art. 7º, XXV da Constituição, art. 398, §1º da CLT, e art. 28, §9º, "s", da Lei nº 8.212/1991), orientação também firmada pela jurisprudência (E.STJ, Súmula 310 e Tema 338). Após a Emenda nº 53/2006, deu-se a não recepção de parte do art. 28, §9º, "s", da Lei nº 8.212/1991 (conforme a Lei nº 9.528/1997), mas tratando-se de garantia fundamental (interpretada sob a ótica da máxima efetividade) também ligada ao ingresso da criança no ensino fundamental, a desoneração tributária alcança crianças com até 5 anos e 11 meses (inclusive), cessando apenas quando completa 6 anos de idade, conclusão reforçada pelo art. 2º, II, da Lei nº 14.457/2022.

- Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, o art. 28, §9º, "q", da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), mas exigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. De todo modo, a nova redação dada ao art. 28, §9º, "q", da Lei nº 8.212/1991, pela Lei nº 13.467/2017), suprimiu a exigência de esses convênios alcançarem a totalidade dos empregados e dirigentes, embora essa dispensa somente alcance fatos geradores de contribuições posteriores à edição dessa nova lei.

- Não incidência das contribuições previdenciárias sobre o auxílio-educação, desde que prestado nos termos do art. 28, § 9º, "t", da Lei nº 8.212/91.

- Entende o C. Superior Tribunal de Justiça que as folgas não gozadas pelo empregado possuem natureza indenizatória, não sendo objeto de incidência de contribuição previdenciária

- Quanto ao auxílio-natalidade, está pacificado o entendimento segundo o qual não incide contribuição previdenciária uma vez que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois é pago somente na eventualidade de nascimento de filho do empregado. Precedentes jurisprudenciais.

- Com relação às diárias, a exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária deve respeitar a previsão legal - art. 28, § 9º, alínea "h", da Lei nº 8.212/91 (que limitava o valor da diária). Portanto, antes da alteração da redação daquele dispositivo pela Lei nº 13.467/2017, deve ser observada a limitação de 50% (cinquenta por cento) do salário recebido pelo empregado, restando mantida a sentença nesse ponto.

- A legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meios são equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF. A rigor, apenas o auxílio-alimentação pago habitualmente em dinheiro está sujeito à contribuição previdenciária e de terceiros. Prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017). No caso dos autos, a sentença limitou-se a apreciar a não incidência das contribuições sobre o auxílio-alimentação in natura, não tendo a parte impetrante apelado quanto a isso, o que deve ser mantido.

- Conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, o seguro de vida em grupo - e não individual, contratado pelo empregador, não se inclui no conceito de salário, se não houver individualização do montante que beneficia cada empregado, sendo irrelevante se o pagamento foi estabelecido em acordo ou convenção coletiva.

- Segundo entendimento do Relator, a ratio decidendi apontada pelo E.STF no Tema 72 é extensível a pagamentos feitos a título de licença-paternidade, mesmo porque a igualdade de gênero empregada por múltiplos textos normativos e pela interpretação judicial impõe o mesmo tratamento tributário a pagamentos feitos a título de licença-maternidade e de licença-paternidade, mas essa não é a orientação dominante neste E.TRF, conforme julgados recentes pela sistemática do art. 942 do CPC/2015, ao qual se deve curvar em favor da pacificação dos litígios e da unificação do Direito, de modo que incide contribuição previdenciária e de terceiros sobre essas verbas.

- Fixados os parâmetros da compensação e da restituição em dinheiro, devendo esta última limitar-se a indébitos posteriores à impetração, por meio de precatório.

- Extinto o feito, por falta de interesse de agir, quanto à incidência da contribuição previdenciária, ao SAT/RAT e a terceiras entidades sobre determinadas verbas, conforme previsto no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91. Homologado o reconhecimento do pedido no tocante aos primeiros quinze dias de afastamento por incapacidade/auxílio-doença, aviso prévio indenizado, salário-maternidade e abono assiduidade. Apelações de ambas as partes e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009613-10.2022.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 08/08/2024, Intimação via sistema DATA: 09/08/2024)"

Com base na fundamentação anteriormente desenvolvida, conclui-se que: (a) o auxílio-creche possui natureza indenizatória e permanece excluído da base de cálculo do salário-de-contribuição exclusivamente enquanto destinado a crianças com até 5 anos e 11 meses de idade, inclusive; (b) completados os 6 anos de idade, extingue-se de forma inequívoca a obrigação legal do empregador de manter creche ou de reembolsar despesas correlatas; (c) a partir desse marco etário, qualquer pagamento sob a rubrica de "auxílio-creche" perde sua natureza indenizatória e passa a configurar liberalidade do empregador, sem respaldo em obrigação legal; (d) nessa condição, assume natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição e sujeitando-se à incidência das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a terceiros, conforme as regras gerais aplicáveis. Quanto à desoneração, não há que se falar em direito adquirido à exclusão tributária após cessado o fundamento legal que lhe dava suporte.

Embora o acórdão tenha tratado da natureza jurídica do auxílio-creche e a consequente não incidência de contribuições previdenciárias e parafiscais sobre essa verba, incorreu em omissão relevante ao não explicitar, de forma expressa, a idade que delimita temporalmente tal desoneração.

Ainda que o limite de 5 anos e 11 meses pudesse ser inferido do contexto normativo e jurisprudencial adotado, a ausência de menção clara ao marco etário legal configura vício formal sanável mediante juízo de retratação, especialmente diante da determinação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tal ponto fosse expressamente esclarecido.

Destarte, reconhece-se que a não incidência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de auxílio-creche restringe-se às situações em que a verba se destina a filhos ou dependentes com até 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses de idade. Completados 6 (seis) anos, extingue-se a obrigação legal que confere natureza indenizatória ao benefício, passando eventual pagamento a constituir liberalidade do empregador, sujeita à tributação conforme as regras gerais de incidência das contribuições previdenciárias.

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

É o voto.