Trata-se de apelação interposta em ação objetivando o reconhecimento de desvio de função, o recebimento de diferenças salariais, com reflexos em aposentadoria, e indenização por dano moral.

A r. sentença (ID 284714787) julgou improcedentes os pedidos formulados, (1) rejeitando a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e a preliminar de prescrição do fundo de direito; (2) sustentando que a investidura em cargos públicos exige concurso, nos termos do artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo a transposição de cargos inconstitucional, conforme Súmula Vinculante 43 do Supremo Tribunal Federal; (3) afirmando que o conjunto probatório é inapto a demonstrar o alegado desvio de função, pois as atividades elencadas pela autora e o acesso a sistemas não configuram, de forma inequívoca, um distanciamento das atividades administrativas próprias do cargo de agente administrativo, mesmo que direcionadas a rotinas fiscais; (4) salientando que a prova testemunhal não indicou o exercício de "atividades superiores" ou funções de chefia que caracterizassem desvio funcional; (5) ponderando que o desempenho de tarefas de chefia ou substituição da chefia não enseja a percepção de diferenças salariais, pois há remuneração própria para tal status; e (6) declarando que o pleito de indenização por danos morais é descabido, uma vez que não restou caracterizado o desvio de função e, consequentemente, a responsabilidade civil da União. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa, com a exigibilidade suspensa por cinco anos após o trânsito em julgado da sentença, enquanto persistir o estado de hipossuficiência, nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º, do CPC.

Apelou a parte autora (ID 284714796), buscando a reforma da sentença e alegando, em suma: (1) falta de fundamentação, por não ter confrontado as atividades desempenhadas com as atribuições legais dos cargos de agente administrativo, técnico do tesouro nacional (Portaria 109/1983) e analista tributário da Receita Federal (§ 2º do artigo 6º da Lei 10.593/2002), em violação ao artigo 489, § 1º, IV, do CPC, e artigos 93, IX, e 5º, LV, da Constituição Federal; (2) que a União teria confessado implicitamente o desvio de função, conforme trecho da sentença que reconhece o exercício de "algumas atividades de TTN"; (3) que a sentença é contraditória ao afirmar que a prova testemunhal não demonstrou atividades superiores, quando as testemunhas teriam confirmado o exercício de atividades típicas de analista tributário, inclusive idênticas às de seu chefe; (4) reafirmando que as atividades desempenhadas, como acesso a sistemas de gestão e trabalho (SIEF, SINCOR, PROFISC, e-Fau), orientação ao contribuinte (IRPF, IRPJ, DCTF, DIRF, DIPJ, ITR, DOI e DIPI), atendimento no plantão fiscal, análise e orientação em processos administrativos fiscais, e participação em treinamentos, são típicas de analista tributário; (5) postulando indenização por dano moral, em razão do sofrimento vivenciado desde novembro de 1991, decorrente da diferença salarial e da pressão de trabalhar em desvio de função, o que teria causado problemas de saúde como diabetes e depressão, invocando a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do artigo 932 do Código Civil, Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, e artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988; e (6) requerendo o reconhecimento do desvio de função, a condenação da União ao pagamento das diferenças vencimentais entre o cargo de agente administrativo e analista tributário, com observância da antiguidade e progressão funcional, repercussão na aposentadoria e condenação em danos morais não inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), além dos honorários advocatícios.

Houve contrarrazões.

É o relatório.

A Juíza Federal Convocada Eliana Borges de Mello Marcelo (Relatora):

A controvérsia dos autos cinge-se à comprovação do desvio de função nas atividades exercidas pela autora enquanto trabalhava na Agência da Receita Federal.

A investidura em cargo ou emprego público, conforme o artigo 37, II, da Constituição Federal, depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em observância à natureza e complexidade do cargo ou emprego:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O concurso público consiste em um procedimento de seleção objetiva destinado a escolher os candidatos mais aptos ao serviço público, assegurando a supremacia do interesse público na contratação de profissionais com a devida aptidão, bem como o respeito aos princípios da igualdade e impessoalidade, garantindo a oportunidade a todos os administrados que preencham os requisitos mínimos estabelecidos em edital e lei. O provimento em cargo público é o ato que habilita o candidato aprovado à nomeação e subsequente posse.

A criação de cargos públicos, seus requisitos de ingresso e atribuições são matérias de ordem legal. Tais preceitos normativos devem ser interpretados sob o prisma da Administração Pública, visando à eficiência e à continuidade do serviço público, de forma a alcançar a presteza, perfeição e o rendimento funcional necessários à sua excelência. Ao promover o concurso público, a Administração Pública busca servidores que se adaptem à dinâmica inalterável dos serviços. Para tanto, a definição normativa das atividades é concebida com conceitos jurídicos indeterminados, mas com segurança suficiente para a compreensão do propósito do legislador. A finalidade da Administração é o atendimento ao interesse público, o que implica que a definição normativa das atividades dos servidores deve permitir, em alguns casos, que um mesmo procedimento seja confiado a mais de um servidor, mesmo em cargos distintos. Um delineamento normativo estanque da atividade pública e de seus servidores é inviável, considerando os avanços, mudanças e desafios inerentes ao trabalho cotidiano.

Assim, embora cada cargo possua um rol de atividades específico, a complementariedade de tarefas pode gerar atribuições assemelhadas entre diferentes cargos. A distinção, neste caso, é estabelecida no próprio concurso de ingresso, pelo grau de exigência para cargos de maior complexidade, conhecimento e responsabilidade.

Ressalvadas as formas de provimento derivado, como promoção ou progressão funcional, é inadmissível o provimento de servidor em cargo diverso daquele para o qual foi aprovado em concurso público. Tal princípio afasta a possibilidade de enquadramento permanente em outro cargo, ainda que o servidor possua formação compatível com o cargo de maior nível, pois a seleção ocorreu com base em certame específico para o cargo originário, com conteúdo programático distinto. Da mesma forma, o mero exercício temporário ou episódico de atividades afetas a cargo superior não confere direito a reenquadramento ou à percepção de vencimentos do cargo mais elevado.

A ausência de diferenciação entre os cargos públicos conduziria à indesejada e irrestrita equiparação, vedada pelo artigo 37, XIII, da Constituição Federal, que estabelece: "é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público".

Contudo, quando um servidor exerce permanentemente funções próprias de cargo superior ao qual foi concursado, configura-se o desvio de função. Esta situação, ao arrepio da legislação e caracterizada pelo exercício permanente e habitual de atividades distintas do cargo ao qual o servidor está vinculado, pode decorrer de múltiplas causas, como extrema necessidade de serviço ou políticas públicas equivocadas.

Considerando que não há direito adquirido ou ato jurídico perfeito em face de violação à Constituição ou à lei, o desvio de função deve ser veementemente repelido pela Administração Pública e pelo servidor. Impõem-se, nestes casos, as medidas próprias da nulidade, sendo a situação insuscetível de confirmação.

A Súmula 346 do STF prevê que:

"A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos."

Ao passo que a Súmula 473 do STF estabelece que:

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Cumpre à Administração Pública, utilizando-se da autotutela, analisar e verificar seus próprios atos, incluindo-se a regularização do desvio funcional de seus servidores, exigindo-se que o trabalhador retorne ao seu cargo ou à sua função originária, ao invés de mantê-lo no cargo ou na função para o qual não foi contratado. Portanto, a solução da questão posta nos autos depende de duas verificações: 1) a verificação abstrata das atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo no qual o servidor foi investido e o cargo paradigma; e 2) a verificação concreta das tarefas exercidas pela parte autora em relação ao cargo para qual foi concursada.

Analisando abstratamente as atribuições estabelecidas por atos normativos para o cargo de Agente Administrativo e para o cargo de "Técnico da Receita Federal", observa-se que este último inicialmente era denominado Técnico de Atividades Tributárias, sendo posteriormente alterado para Técnico do Tesouro Nacional, e em seguida para Técnico da Receita Federal, culminando na atual denominação de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil. Inicialmente, o ingresso na carreira exigia apenas o Ensino Médio, sendo atualmente necessário o Ensino Superior completo.

Considerando que o pedido versa sobre período em que o cargo era regido por diplomas hoje já não vigentes, mostra-se prudente verificar o que então dispunham e o que atualmente dispõem as atribuições do cargo.

O Decreto-lei 2.225/1985 criou a Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, composta pelos cargos de Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional e Técnico do Tesouro Nacional, respectivamente de níveis superior e médio. O Decreto 60.928/1985, editado regulamentando as atribuições dos cargos da carreira, assim dispunha:

Art. 1º - A Carreira Auditoria do Tesouro Nacional compreende cargos de provimento efetivo a que são inerentes atividades ligadas a:

I - definição e execução de política e administração fiscal do Governo Federal;

II - normatização, controle e verificação do cumprimento das obrigações tributárias e da realização e administração da receita federal;

III - aperfeiçoamento do Sistema Tributário Nacional.

Art. 2º As classes integrantes da Carreira Auditoria do Tesouro Nacional, distribuídas nos níveis superior e médio, têm as seguintes características:

a) Classes de Nível Superior

Atividades de nível superior relacionadas com a direção das Unidades Centrais, Regionais, Sub-regionais e Locais, Assessoramento e Assistência especializados com vistas à adequação da política tributária ao desenvolvimento econômico, envolvendo planejamento, coordenação, controle, orientação, supervisão e treinamento, e compreendendo:

Classe Especial - formulação e compatibilização dos objetivos de tributação, arrecadação, fiscalização e informações econômico-fiscais, elaboração e compatibilização de programas nacionais, regionais e setoriais, execução de tarefas de grandes complexidade e responsabilidade, com ampla autonomia em pesquisa, análise e interpretação de situações altamente diversificadas e, ainda, execução e supervisão de auditoria-fiscal de grande complexidade;

1ª Classe - elaboração e compatibilização de programas nacionais, regionais e setoriais, execução de tarefas de grandes complexidade e responsabilidade, com autonomia em interpretação e aplicação da legislação tributária e, ainda, execução e supervisão de auditoria-fiscal de grande complexidade;

2ª Classe - elaboração e compatibilização de programas regionais e setoriais, execução de tarefas de média complexidade e grande responsabilidade, com autonomia em interpretação e aplicação da legislação tributária e, ainda, supervisão e execução de auditoria-fiscal complexa;

3ª Classe - execução de tarefas complexas e de grande responsabilidade, com autonomia em interpretação e aplicação da legislação tributária e, ainda, supervisão e execução de auditoria-fiscal.

b) Classes de Nível Médio

Atividades de nível médio de apoio operacional relacionadas com os encargos específicos de competência da Secretaria da Receita Federal, compreendendo:

Classe Especial e 1ª - coordenação, controle, orientação e execução de trabalhos de médias complexidade e responsabilidade;

2ª e 3ª Classes - controle e execução de trabalhos de médias complexidade e responsabilidade.

A superveniência da Lei nº 10.593/2002 inicialmente alterou a denominação do cargo para Técnico da Receita Federal; a Lei nº 11.457/2007 deu nova redação aos arts. 5º e 6º, alterando a denominação para Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil:

Art. 5º  Fica criada a Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, composta pelos cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.      (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)          (Vigência)       (Vide Medida Provisória nº 765, de 2016)       (Vide Lei nº 13.464, de 2017)         (Vide ADIN 5391)

Art. 6º  São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:                        (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:                        (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)     (Vigência)

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;                         (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;                          (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;                           (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal;                              (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária;                       (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte;                        (Incluída pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.                           (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

§ 1o  O Poder Executivo poderá cometer o exercício de atividades abrangidas pelo inciso II do caput deste artigo em caráter privativo ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.                         (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

§ 2o  Incumbe ao Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do caput e no § 1o deste artigo:                         (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;                        (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do inciso I do caput deste artigo;                           (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)    (Vigência)

III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil.                            (Incluído pela Lei nº 11.457, de 2007)

§ 3o  Observado o disposto neste artigo, o Poder Executivo regulamentará as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.                            (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007)    (g.n.)

O regulamento referido no §3º é o Decreto nº 6.641/2008, do qual se extraem os seguintes dispositivos pertinentes à matéria:

Art. 2º  São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil:

I - no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em caráter privativo:

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;

b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;

c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;

d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos, entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas nos arts. 1.190 a 1,192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo diploma legal;

e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação tributária; e

f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte; e

II - em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 3º  Incumbe aos ocupantes dos cargos de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, resguardadas as atribuições privativas referidas no inciso I do art. 2º:

I - exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;

II - atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea "b" do inciso I do art. 2o; e

III - exercer, em caráter geral e concorrente, as demais atividades inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 4º  São atribuições dos ocupantes dos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, em caráter geral e concorrente:

I - lavrar termo de revelia e de perempção;

II - analisar o desempenho e efetuar a previsão da arrecadação; e

III - analisar pedido de retificação de documento de arrecadação.

Art. 5º  Os ocupantes dos cargos efetivos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, em caráter geral e concorrente, poderão ainda exercer atribuições inespecíficas da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, desde que inerentes às competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil, em especial:

I - executar atividades pertinentes às áreas de programação e de execução orçamentária e financeira, contabilidade, licitação e contratos, material, patrimônio, recursos humanos e serviços gerais;

II - executar atividades na área de informática, inclusive as relativas à prospecção, avaliação, internalização e disseminação de novas tecnologias e metodologias;

III - executar procedimentos que garantam a integridade, a segurança e o acesso aos dados e às informações da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

IV - atuar nas auditorias internas das atividades dos sistemas operacionais da Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

V - integrar comissão de processo administrativo disciplinar.

Observa-se que o artigo 3º da norma regulamentar estabelece atribuições exclusivas para o cargo de Analista, enquanto os artigos 4º e 5º delineiam funções exercidas concorrentemente por Auditores e Analistas.

O cargo de ingresso do autor no serviço público foi o de Agente Administrativo. No tocante às atribuições desse cargo, o autor não indicou o ato normativo que as regulamenta nem apresentou documentos comprobatórios das funções a ele designadas.

A legislação de regência atribui ao cargo de Agente Administrativo a execução de atividades de nível intermediário, compreendendo o suporte administrativo às unidades organizacionais da Administração Pública, caracterizando-se como função de apoio às atividades administrativas e exigindo formação de nível médio.

Tais tarefas são inerentes à estrutura hierarquizada da administração pública, em especial do Poder Executivo, conforme disposto na Lei 8.112/1990 e demais normas pertinentes, encontrando-se sistematicamente detalhadas nos editais de concursos públicos para ingresso no serviço público federal.

As descrições normativas revelam uma complementaridade entre as atribuições do Agente Administrativo e as do Técnico da Receita Federal/Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil, sendo a diferenciação estabelecida por uma premissa legal de maior responsabilidade e qualificação demandadas do técnico/analista, em razão do nível de escolaridade exigido para o cargo.

A experiência demonstra que essa premissa legal é frequentemente relativizada em situações práticas, sendo as distinções entre as funções mais efetivamente delineadas por meio de funções gratificadas, comissionadas ou equivalentes, conferidas a servidores (Agentes, Técnicos, Analistas ou Auditores) em cargos de chefia ou supervisão, a exemplo das FCs, DASs, FGRs, FGs, CDs e CJs.

A orientação desta Corte é no sentido de que o desvio de função somente se configura quando há um distanciamento contundente das funções inerentes ao cargo, que não possa ser justificado pela complementaridade, conforme se depreende dos seguintes julgados:

TRF3, ApCiv 0000614-22.2010.4.03.6115, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 15/06/2020: "APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. REENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 37, II, CF. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. PAGAMENTO NÃO DEVIDO. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA E INEQUÍVOCA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE EXERCÍCIO HABITUAL DE ATIVIDADES DIVERSAS DO SEU PRÓPRIO CARGO DE INVESTIDURA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O sistema constitucional vigente, como regra geral, veda as movimentações funcionais de servidores públicos, a qualquer título, sem a realização de prévio concurso para o preenchimento do cargo público efetivo, e, sob este prisma, o denominado reenquadramento por motivo de desvio de função não é meio idôneo para suprir a exigência de prévio do concurso público à investidura, sob o risco de ofensa aos princípios consagrados no artigo 37, caput, e incisos da CF. 2. Releva pontuar que o desvio de função deve ser caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que a servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento assente nos termos a Súmula 378 que preconiza, in verbis: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." (Terceira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 5.5.2009). 3. No caso dos autos, se verifica que a parte autora não teria se desincumbido do ônus de provar que de forma cabal e incontestável a existência do desvio de função no exercício de suas atividades, eis que, se trata de fato constitutivo do seu direito para receber o pagamento de diferenças salariais em razão do alegado desvio funcional. 4. Destarte, do exame do acervo fático-probatório produzido nos autos, a servidora não desempenhava de forma exclusiva as atividades inerentes ao cargo de nível superior, já que o exercício de atribuições semelhantes não caracteriza o desvio de função, as quais inclusive têm correlação com as atividades exercidas no cargo de origem. 5. Não há como reconhecer desvio de função e o pagamento de diferenças remuneratórias a servidora que não exercia atividades exclusivas do cargo de nível superior. 6. Finalmente, com relação ao pleito de indenização por danos morais, verifica-se que a apelante não demonstrou a existência de qualquer dano a ensejar a responsabilidade civil da apelada, já que não houve exposição do servidor a uma situação de sofrimento pessoal a qualquer de suas esferas imateriais de proteção jurídica. 7. Apelação desprovida". (g.n.)

TRF3, ApCiv 5002983-87.2022.4.03.6112, Rel. Des. Fed. HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 30/07/2024: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO REQUISITADO PELO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 - O art. 37, II, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração." 2 - O exercício de atividade diferente daquela de investidura do servidor, por meio de concurso, não pode ensejar o seu reenquadramento. 3 - Caso comprovado o desvio de função, o servidor tem direito a receber a diferença de remuneração a título de indenização, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. Precedentes jurisprudenciais. 4 - Disciplinando a requisição de servidores para a Justiça Eleitoral de que trata a Lei nº 6.999/82, o TSE editou a Resolução 23.255/2010 que determinou, em seu art. 1º, que podem ser requisitados servidores públicos da União, Estados, Municípios e Autarquias, para prestar serviços à Justiça Eleitoral, com ônus para o órgão de origem. 5 - Não há ilegalidade na requisição de servidores da União, Estados e Municípios para a prestação de serviços na Justiça Eleitoral. A requisição tem caráter temporário e visa aumentar a força de trabalho da Justiça Eleitoral, que têm demanda sazonal. Ressalte-se que a necessidade de correlação entre as atividades desenvolvidas pelo servidor no órgão de origem e aquelas a serem desempenhadas no serviço público eleitoral, disposta na Resolução 23.255/2010, foi mantida nas resoluções posteriores. 6 - Não restou comprovado que houve discrepância entre as atividades exercidas pela autora no cargo originário e aquelas realizadas no Cartório Eleitoral. 7 - Apelação não provida. (g.n.)

TRF3, ApCiv 5003154-92.2018.4.03.6109, Rel. Des. Fed. HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 19/12/2019: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO AGENTE ADMINISTRATIVO DO INSS. ALEGAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE TÍPICA DE CARGO NÍVEL SUPERIOR. AUDITOR FISCAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES COMPATÍVEIS COM O CARGO E FUNÇÃO OSTENTADOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INDEVIDA INDENIZAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Apelação interposta pela autora contra sentença que julgou improcedente o pedido inicial de recondução ao cargo de origem e pagamento de indenização correspondente às diferenças das remunerações médias entre o cargo ocupado pela autora (agente administrativo) e a função de fato exercida (auditor fiscal) e reflexos, no período de 02.2002 a 02.2007, bem como condenou a autora ao pagamento de honorários de advogados, observada a gratuidade da justiça. 2. Conforme dispõe o Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Portanto, tendo a presente ação sido ajuizada em 07.03.2007, encontram-se prescritas eventuais prestações anteriores a 07.03.2002. 3. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os cargos públicos, com exceção dos cargos em comissão, passaram a ser providos por concurso público de provas ou provas e títulos, restando abolida qualquer forma indireta de ingresso no serviço público. 4. Matéria pacificada pela jurisprudência do STF por meio da Súmula n. 685, corroborada pela Súmula Vinculante 43, assim concebida: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 5. No caso concreto, a autora ostenta o cargo de Agente Administrativo do quadro de pessoal do INSS e alega ter exercido funções típicas de Auditor Fiscal do Instituto desde 02/2002. 6. Da análise das atividades enumeradas pela autora na inicial e relatadas pelas testemunhas não se depreende, inequivocamente, o distanciamento das atribuições da autora conforme instruções normativas pertinentes. Descabido o pedido de indenização, dada a não caracterização do desvio de função. Por conseguinte, não subsiste a condenação de obrigação de fazer imposta a UNIÃO (reconduzir a autora as funções originais de seu cargo a partir de 2007), na r.sentença. 7. Apelo não provido". (g.n.)

A parte autora ingressou no Poder Público Federal em 1985 para exercer a função de agente administrativo, passando a atuar junto à Agência da Receita Federal em Três Lagoas/MS a partir de 1991. Alega que, após a lotação em Três Lagoas/MS, passou a exercer atribuições atípicas ao cargo em que foi empossada e típicas do cargo de Técnico do Tesouro Nacional, posteriormente denominado Técnico da Receita Federal e, atualmente, Analista Tributário da Receita Federal. Sustenta que, em face do alegado desvio de função, faria jus à percepção da contraprestação paga aos titulares daquele cargo.

Analisando o acervo documental, constata-se que não restou caracterizado o desvio de função, visto que as atividades exercidas por servidores de diferentes níveis são complementares. Para que se configure o desvio de função, seria imperativo demonstrar que o servidor exerceu funções privativas de um cargo no qual não foi investido. Ademais, para acolher a pretensão indenizatória, seria indispensável a comprovação de que as atividades praticadas pela parte autora seriam privativas, ou no mínimo típicas, dos cargos indicados como paradigma (Analista Tributário e Auditor Fiscal da Receita Federal), o que não se verificou nos autos.

Tomando-se a prova testemunhal produzida nos autos, consistente no depoimento da parte autora e das testemunhas, assim relata a sentença (ID 284714787):

"Em seu depoimento pessoal a autora afirmou que está em Três Lagoas desde novembro/1991, quando foi removida para trabalhar na parte administrativa; com o tempo e familiaridade com os serviços típicos da Receita e tendo se aperfeiçoado em cursos, passou a se especializar em áreas muito além das especificadas no seu cargo de agente administrativo, principalmente ITR e atendimento ao contribuinte, o que requer conhecimento da área fim. Daí, praticamente não fez mais os serviços típicos do seu cargo, por volta de 1994, que ficou com os estagiários. Afirmou que não foi obrigada a exercer tais serviços, o que ocorreu por conta da falta de servidores.

A testemunha Edna Espíndola Amorim afirmou que trabalha na Receita de Três Lagoas desde 2007, e que a autora faz serviços gerais de atendimento muito além das atribuições do cargo de agente, tais como liberar certidões, tem acesso ao Sincor, declarações, CNPJ, parte de ITR, parcelamentos. Não sabe informar se a autora chefiou algum setor dentro da Receita, mas ela faz os mesmos serviços do chefe.

A testemunha Conceição Maria de Lourdes Nery Palhares afirmou ser contadora, frequenta muito a Receita de Três Lagoas há cerca de 35 anos. Relata que foi atendida pela autora muitas vezes, com informações sobre imposto de renda, ITR etc.  

A testemunha José Maria Caetano afirmou conhecer a autora desde que chegou na Receita em 2007. Sabe que a autora atende ao público em geral em quase todos os problemas, instrui processos de ITR. Ela ficava na Central de Atendimento ao Público. Não lembra de a autora ter chefiado algum setor, mas ela fazia quase todos os serviços do chefe, à exceção de tarefas que exijam um cargo superior específico. Afirmou que a autora não constitui crédito tributário, nem elabora decisões em processos administrativos fiscal nem examina contabilidade de sociedade nem orienta sujeito passivo no tocante à interpretação da legislação, pois são afeitas ao auditor fiscal, nem o analista tributário pode atuar nessas áreas. Informou que ela não atende no plantão fiscal - que são orientações dadas pelo auditor fiscal. Relata que os servidores dão orientações, jamais interpretação da lei fiscal. A autora apenas instruía processos, jamais decidia.

A testemunha Reginaldo Pires da Costa afirmou que a autora trabalha normalmente nas rotinas que permitem. Ela fica no Setor de Atendimento de Contribuinte, onde tem de fato que saber de tudo referente aos serviços típicos fiscais. Não tem conhecimento da autora ter aplicado multa, decidido processo fiscal em nome próprio ou ordenado diligências fiscalizatórias. Hoje em dia, todos fazem o atendimento geral".

A prova documental evidencia que, mesmo com acesso aos sistemas da Receita Federal, existiam perfis de usuário com diferentes níveis de autorização e complexidade de tarefas a serem desempenhadas. Ademais, a participação em cursos de aperfeiçoamento e a apresentação de diplomas de curso superior não configuram, por si só, requisitos para a caracterização do desvio de função.

A simples elaboração de minutas (a exemplo de textos a serem conferidos, assinados e de responsabilidade de servidores de carreira), a prestação de informações ao público, a confecção de certidões e a realização de pesquisas simples são, notadamente, atividades de apoio, não sendo privativas do cargo de Analista Tributário da Receita Federal.

Desse modo, apesar das alegações apresentadas, não foram demonstrados nos autos fundamentos hábeis a corroborar a pretensão indenizatória. Por derradeiro, anota-se que os demais argumentos apresentados nos autos restam superados e não se mostram aptos a alterar a conclusão fundada nos preceitos ora delineados.

A reparação civil por dano moral demanda a existência de um prejuízo efetivo, com gravidade suficiente para justificar a indenização. Conforme os artigos 186 e 927 do Código Civil, a responsabilidade civil exige a configuração de ação ou omissão, culpa ou dolo e o nexo causal entre estes elementos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Meros dissabores, aborrecimentos ou frustrações, inerentes ao cotidiano, não configuram dano moral passível de indenização, porquanto desprovidos da intensidade necessária para afetar o equilíbrio psicológico do indivíduo.

Considerando as circunstâncias fáticas e a ausência de comprovação de dano efetivo, especialmente pela não demonstração do alegado desvio de função, não se verificam condições para a condenação em danos morais, por não restar configurada lesão imaterial indenizável.

Assim, não há razão para reforma da sentença, tendo sido proferida conforme os precedentes de tribunais superiores e a jurisprudência desta Corte.

Em decorrência da interposição da apelação, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, §11º, do CPC, mantendo-se a suspensão da exigibilidade de tais verbas consoante determina o artigo 98, §3º, do CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.